Договор коммерческой концессии

Троицкая Екатерина Сергеевна

Договор коммерческой концессии

Бакалаврская работа

Государство и право. Юридические науки

Дипломы

Вуз: Мордовский государственный университет имени Н.П. Огарева

ID: 5da045047966e10551908174

UUID: b31369f0-ce33-0137-f32b-525400005860

Язык: Русский

Опубликовано: больше 4 лет назад

Просмотры: 26

Троицкая Екатерина Сергеевна

Источник: федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Национальный исследовательский Мордовский государственный университет им. Н. П. Огарёва"

Комментировать 0

Рецензировать 0

Скачать - 1,0 МБ

Поделиться работой

РЕФЕРАТ Бакалаврская работа содержит 73 страницы, 77 использованных источников. ДОГОВОР КОММЕРЧЕСКОЙ ПРАВООБЛАДАТЕЛЬ, КОНЦЕССИИ, ПОЛЬЗОВАТЕЛЬ, ФРАНЧАЙЗИНГ, СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА, ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА, РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА, ОТВЕТСВЕННОСТЬ ПО ДОГОВОРУ, ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ ПО ДОГОВОРУ, ПАУШАЛЬНЫЙ ВЗНОС, РОЯЛТИ. Объектом возникающие исследования в сфере являются общественные гражданско-правового отношения, регулирования договора коммерческой концессии в РФ. Цель исследования заключается в системном анализе механизма правового регулирования договора коммерческой концессии в Российской Федерации, а также в разрешении теоретических и практических проблем в процессе заключения, реализации и прекращения данного договора. Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы, такие как анализ, синтез, исторический и диалектический методы, а также используются специальные юридические методы – формально- юридический и сравнительно-правовой. Полученные результаты: изучены история происхождения, понятие и особенности договора коммерческой концессии, его содержание, порядок заключения и расторжения, также была изучена судебная практика по данной теме. Область применения – использование результатов исследования в учебном процессе. Эффективность – повышение качества знаний студентов по данной теме. 3

СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ 1 5 Общая характеристика договора коммерческой концессии 1.1 История возникновения и развития 8 договора коммерческой концессии 8 1.2 Понятие и правовая природа договора коммерческой концессии в РФ 2 17 Механизм гражданско-правового регулирования коммерческой концессии в РФ 2.1 28 Особенности заключения договора коммерческой концессии 2.2 28 Особенности предпринимательской деятельности, осуществляемой на основе договора коммерческой концессии 2.3 Основания и порядок изменения и прекращения договора коммерческой концессии 2.4 38 Споры, вытекающие из 42 договора коммерческой концессии 48 ЗАКЛЮЧЕНИЕ 62 СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 66 4

ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы. В настоящее время использование коммерческой концессии в предпринимательской деятельности получает все большее распространение. Это объясняется тем, что применение популярной торговой марки, торгового знака, а также разработанных технологий производства определенного сегмента продукции предоставляет ряд преимуществ, как для правообладателя (производителя данной продукции), так и для пользователя и, соответственно, для возможного потребителя (получателя) товара. Стоит отметить, что в Российской Федерации со вступлением второй части Гражданского кодекса1 (далее по тексту ГК РФ) и до нынешнего времени ведется дискуссия о соответствии таких договорных конструкций, как договор коммерческой концессии и франчайзинга, а также о взаимосвязи правовых явлений «коммерческая концессия» и «франчайзинг», исходя из которой были сформулированы разные подходы и точки зрения. В современных условиях договор коммерческой концессии является одним из наиболее востребованных договоров в сфере предпринимательской деятельности. Вступление России во Всемирную Торговую Организацию2 (далее – ВТО) и вытекающая из этого необходимость совершенствования отечественного законодательства в сфере гражданского права с целью его унификации, позволяют сделать вывод о наличии необходимости научно-практического исследования в данной области. Объектом возникающие исследования в сфере являются общественные гражданско-правового отношения, регулирования договора коммерческой концессии в РФ. Предметом законодательства, исследования регулирующие являются порядок 1 и нормы отечественного особенности заключения, Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. №5. Ст. 410. 2 О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.: Федер. закон от 21 июля 2012 года №126-ФЗ // Собр. Законодательства Рос. Федерации. 2012. №30. Ст. 4177. 5

исполнения и прекращения договоров коммерческой концессии в Российской Федерации. Цель исследования заключается в системном анализе механизма правового регулирования договора коммерческой концессии в Российской Федерации, а также в разрешении теоретических и практических проблем в процессе заключения, реализации и прекращения данного договора. В работе следует выделить следующие задачи исследования: 1) исследовать историко-правовые основы возникновения и развития договора коммерческой концессии; 2) проанализировать понятие и правовую природу договора коммерческой концессии по российскому законодательству; 3) изучить особенности заключения договора коммерческой концессии по законодательству РФ; 4) исследовать особенности предпринимательской деятельности, осуществляемой на основе договора коммерческой концессии; 5) изучить основания и порядок изменения и прекращения договора коммерческой концессии; 6) исследовать споры, вытекающие из договора коммерческой концессии. Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы, такие как анализ, синтез, исторический и диалектический, а также используются специальные юридические методы – формально-юридический и сравнительно-правовой. Теоретическую основу исследования составляют научные труды ряда дореволюционных, советских и современных отечественных цивилистов А. Е. Авилова, М. И. Брагинского, М. М. Богуславского, В. В. Витрянского, А. А. Еремина, A. A. Иванова, А. П. Белова, Е. А. Суханова, А. Ф. Багдасарян, О. А. Городова, А. С. Райникова, А. П. Сергеева и других. Научная новизна исследования заключается в проведении комплексного исследования гражданско-правового регулирования договора коммерческой концессии по законодательству Российской 6 Федерации. В результате

исследования сформулированы предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации, касающиеся правового регулирования договора коммерческой концессии. Практическая значимость работы состоит в том, что реализация выводов и предложений, содержащихся в исследовании, будет способствовать расширению сферы применения договора коммерческой концессии, а также повышению интереса к предпринимательской деятельности с использованием указанного договора. Структура работы состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников. 7

1 Общая характеристика договора коммерческой концессии 1.1 История возникновения и развития договора коммерческой концессии В Российской Федерации под правоотношениями, которые охватывают понятие «коммерческая концессия», понимают правоотношения, которые в международном и зарубежном законодательстве называются франчайзинг. Исторические корни, сформировавшие основу франчайзинга как составляющей современного хозяйственного права в РФ, тесно переплетается с предпосылками возникновения концессии. Термин «франчайзинг» происходит от англ. franchises  ярмарка и другие места для торговли, Оксфордский словарь английского языка определяет термин «franchising»  как все права и свободы епископатов, предоставленные королевской короной1. Предоставление определенных привилегий, позволяющих осуществлять определенные действия на указанной территории и за предусмотренную плату, сформировали фундамент коммерческой концессии в течение нескольких веков. Концессионные правоотношения берут свое начало во времена Древнего Рима: термин «концессия» происходит от лат. concenssio  предоставление разрешения, уступка. Несмотря на то, что система римского гражданского права была построена на частноправовых началах, а не всякая вещь могла быть предметом частной собственности или принадлежать на праве такой собственности древнеримские юристы выделяли из множества вещей, которые служат удовлетворению потребностей человека, особые группы, которые не могут быть объектами права частной собственности. В эти группы входили вещи, которые не могли находиться в частной собственности и быть предметом распоряжения. Таким образом, основными 1 Хокиис Дж., Макдональд Ф. Толковый словарь английского языка Oxford English. [Электронный ресурс].URL: http://padaread.com/?book=176807 (дата обращения 15.04.2019). 8

признаками, которые в 15 и 16 веке положили основу концессии являются: определение привилегии или права монарха, юридическое закрепление такого права и дальнейшая передача частным субъектам. Монополизация государством в свою пользу определенной деятельности обосновывалась последующей передачей такой деятельности частным лицам в виде исключительной привилегии за отдельную плату. К сожалению, на современном этапе законодателем не раскрыто понятие коммерческой концессии. О.А. Орлова обобщив определения, встречающиеся в научной литературе, отмечает, что коммерческая концессия  это способ осуществления предпринимательской деятельности, который подразумевает создание широкой сети предприятий (пользователей), которые связанные с главной фирмой (правообладателем) договором коммерческой концессии, и функционируют под единым товарным знаком, принадлежащим правообладателю, и придерживаются единых условий, способов и форм продажи товаров или оказания услуг1. Классификация франчайзинга (коммерческой концессии), по мнению А. Цират, зависит от следующих факторов2: 1) товаров, подлежащих сбыту; 2) статуса франшизиата; 3) характера предпринимательской деятельности; 4) территории; 5) наличия или отсутствия прямых отношений между франшизиатом и франшизиаром. Международный институт частного права (UNIDROIT) выделяет следующие виды деятельности, которые могут быть предметом договора коммерческой концессии: бухгалтерские и налоговые услуги, технические станции обслуживания автомобилей, 1 салоны красоты, пивоварни, Орлова О. А. Договор франчайзинга // Право и экономика. 2003. № 7. С. 69. Цират А. В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: учебно-практическое пособие. К., 2002. С. 122. 2 9

строительство, продажа товаров по каталогам, предоставления в аренду авто, студии танцев и т. д. Некоторые ученые считают, что появление франчайзинговых отношений связано с США, где они обрели начало во второй половине XIX в., а именно после окончания Гражданской войны. Франчайзинг в США в его реальном виде начала использовать компания «Зингер», развернувшая производство серийных швейных машинок и начавшая брать плату с розничных продавцов зингеривских предоставлена изделий в рамках возможность исключительного продавать продукцию права. и Им была соответственно осуществлять обслуживание покупателей на отведѐнной для каждого из них территории. Такие франчайзинговые соглашения по своему содержанию были дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) осуществлять обслуживание машин по требованию1. В 1898 году была разработана аналогичная система компанией «Дженерал Моторс», которая стала привлекать независимые дилерские фирмы для дальнейшей продажи своих автомобилей. Такие фирмы при этом не имели возможности совершать продажу автомобилей иных производителей и были наделены обязанностью вкладывать в бизнес свой собственный капитал для осуществления качественного обслуживания и поддержания имиджа франчайзера2. В дальейшем франчайзинг стали использовать в сфере розничной торговли. Большее распространение получил сбыт товаров при помощи франчайзинговых сетей в сфере производства прохладительных напитков. Именно поэтому франчайзинг активно применялся и применяется всемирно известными компаниями как «Coca-Cola», «Pepsi», «7Up» и др. Невозможно не сказать про такую известную во всем мире компанию, как «МакДональдс», являющуюся наиболее явным примером осуществления и дальнейшего 1 2 Авилов Г. Е. Коммерческая концессия: учебник. М., 1996. С. 235. Белова А. П. Международное предпринимательское право: учебник. М., 2001. С. 200. 10

развития франчайзинговой схемы ведения бизнеса. Стоит обратить внимание, что особенностью работы «МакДональдс» в Российской Федерации является то, что он развивается на корпоративной основе, а не на основе франчайзинга. Основателями сети «МакДональдс» являются Макдональд, которые приходятся друг Ричард и Морис другу родными братьями. На сегодняшний день политика «МакДональдс» состоит в том, чтобы продавать свои лицензии не организациям, а только частным лицам. Сущность требований компании состоит в том, чтобы лицо, которое покупает франшизу, было вовлечено в управление новым бизнесом и не принимало участия в деятельности иных предприятий. Это значит, что каждый желающий присоединиться к данной франшизной сети, должен, во-первых, полностью изменить направление своей предпринимательской деятельности и, во-вторых, пройти обучение, в некоторых случаях переобучение. В связи с этим в компании разработана система обучения персонала, ключевым элементом в которой является «Университет Гамбургера». По масштабам деятельности система подготовки «МакДональдс» самая массовая в США. Каждый 15-й американский школьник или же выпускник средней школы проходит через нее и обретает работу в одном из ресторанов данной фирмы. В ходе обучения лица получают первичные знания о качестве осуществляющих фирмой услуг. Помимо этого студенты получают основополагающие знания в сфере экономики и управления бизнесом1. Схема обучения в «МакДональдс» настолько разработана, что многие из ее элементов сертифицированы, и прохождение отдельных ее курсов засчитывается при поступлении в колледжи и университеты США, а в некоторых штатах это обучение засчитывается в качестве прохождения программы двух первых курсов колледжа. В компании исходят из того, что ни одно обучение не в состоянии привить студенту предпринимательский дух, поэтому кандидаты проходят тщательный отбор и тестирование. Кроме этого, кандидат должен предоставить перечень своих деловых достижений. Если по определенному 1 Брагинский М. И. Договорное право: учебник. М., 2002. С. 587. 11

набору критериев лицо удовлетворяет «МакДональдс», считается, что за два года обучения ее можно научить всему необходимому, чтобы управлять, а затем и владеть рестораном этой сети. Ежегодно по данным компании на почту приходят больше 20 000 заявок на обучение в «Университете Гамбургера», примерно 10% лиц, которые подали заявки на обучение, после ознакомления с их личными делами приглашаются на личную беседу, и только некоторая часть из них остается для дальнейшего прохождения обучения1. Прохождение программы подготовки занимает два года. Особенность концепции «МакДональдс» состоит в подготовке обучающихся к переезду на новое место жительства. Это связано с тем, что компания является владельцем всех своих ресторанов и лишь предоставляет их в аренду своим операторам. В отличие от других фирм, занимающихся ресторанным бизнесом быстрого питания, «МакДональдс» диктует свои условия потенциальным операторам2. Каждый из выпускников университета получает франшизу только там, где выберет сам «МакДональдс». Следует обратить внимание, что наибольший подъем развития франчайзинга в США наблюдался в 80-х годах прошлого века, когда каждые 6,5 минут открывалось новое франчайзинговое предприятие. Изучив статистические данные США, по истечении 5 лет деятельности на рынке удерживается в 23% частных предприятий, а по истечении 10 лет  18%. В то же время франчайзинговых предприятий через 5 лет закрывается только 8 из 100, а через 10 лет  10 из 100. Многие американские компании продали свои франшизы в другие страны, это способствовало тому, что американский франчайзинг, получив надежный внутренний опыт, начал продвигаться на рынки других стран3. Постепенно франчайзинг начал развиваться и в странах СНГ. Каждый день международный рынок франчайзинга увеличивается и становится одним 1 Орлова О. А. Франчайзинг как форма организации бизнеса // Российское предпринимательство. 2002. № 3. С. 35. 2 Богуславский М. М. Международное частное право: учебник. М., 2004. С. 125. 3 Цират А. В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: учебно-практическое пособие. К., 2002. С. 130. 12

из самых развитых и перспективных. На сегодня в мире насчитывается около 18500 франчайзеров и более 2 млн франчайзи. В настоящее время франчайзинг используется почти во всех сферах хозяйственной деятельности. Международная ассоциация франчайзинга определяет 70 отраслей экономики, которые могут использовать методы франчайзинга1. Лидерами франчайзинга и экспортерами франшизного бизнеса во всем мире считаются США, Канада, Австралия, Япония, Корея, Франция и Великобритания. В Китае франчайзинг появился в начале 90-х годов, а уже в начале 2004 года по показателям развития франчайзинговых сетей на второе место после США во всем мире вышел Китай. Применительно к итоговым данным, на сегодня в Китае насчитывается 280000 франчайзи, а количество работников в франчайзинговом секторе достигает 4 млн человек2. Столицами франчайзинга в Китае является Гонконг, Пекин, Гуанчжоу, Шанхай. Особенностью китайского франчайзинга является то, что он в основном представлен иностранными брендами: американскими, европейскими и азиатскими. Первые международные франчайзинговые бренды появились в Китае в конце 80-х годов. Наибольшее распространение на рынке франчайзинга в Китае получили сети, которые родом из Америки. К ним относится такие известные бренды как: «МакДональдс», «КФС», «Старбакс» и др. Не менее известной в Китае является такая франчайзинговая сеть, как «SubwaySandwichShop», которая впервые открылась в Пекине в 1995 году. Самыми яркими представителями франчайзинговых сетей являются рестораны китайской кухни3. В такой стране Азии, как Япония сегодня насчитывается 1100 франчайзеров и 200000 франчайзи, в Корее  1300 франчайзеров и 100000 1 Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли: учебник. М., 1993. С. 302. 2 Алиев О. М. Анализ развития франчайзинга в зарубежных странах // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. 2017. № 9. С. 145. 3 Орлова О. А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С., 2003. С. 12. 13

франчайзи1. В США, которые считаются лидером в развитии франчайзинговых отношений, на сегодняшний день зарегистрировано 3000 франчайзеров и 800000 франчайзи. Годовой объем продаж в рамках системы франчайзинга превышает 5 трлн евро, при этом около 40% предприятий розничной торговли является франчайзинговыми. Наиболее активными франчайзинговой системы в США являются «Athlete'sFoot» (спортивное оборудование), «Avis» (прокат автомобилей), «McDonald's» (быстрое питание), «BurgerKing» (сеть быстрого питания), «BaskinRobbins» (мороженое), «Domino'sPizza» (доставка пиццы), «Century 21» (недвижимость), «QualityHotel» (гостиницы) и др. Что касается развития франчайзинга в Германии, Польше и Чехии, то по количеству франчайзеров и франчайзи Германия находится на одной из центральных позиций среди европейских стран. По официальным данным, в настоящее время работает 1300 франчайзеров и более 55 000 франчайзи. Из 1300 зарегистрированных франшиз 90%  немецкие, а 10%  иностранные. Товарооборот в сфере франчайзинга  22400000000 евро2. Наибольший рост франчайзинга Германии наблюдается в сфере быстрого питания, а также в сфере обслуживания, автосалонах и автосервисах, в сфере образования, туризма, гостиничного бизнеса, индустрии развлечений. Несмотря на то, что Польша граничит с Германией, франчайзинг не получил такого распространения: всего лишь 10% рынка работает по системе франчайзинга. Чехия, в отличие от Польши, более выгодно использует соседство с Германией. Около 30% немецкого импорта идет в Чехию, а 35%  экспортируется в Германию. Францию также считают одним из лидеров развития франчайзинга. На сегодня там действует 720 франчайзеров и 33 300 франчайзи3. По данным Французской Федерации франчайзинга, крупнейший 1 Львовская О. В. Мировая карта франчайзинга: руководство к действию // BUYBRAND inform  Портал о партнерском бизнесе и франчайзинге. URL: https://www.buybrand.ru/articles/10117/ (дата обращения 15.05.2019). 2 Алиев О. М. Анализ развития франчайзинга в зарубежных странах // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. 2017. № 9. С. 146. 3 См. там же С. 145. 14

оборот франчайзинга наблюдается в сфере недвижимости. Значительная доля в сфере франчайзинга принадлежит также продуктам питания и одежды. Для Великобритании характерно совсем незначительное отставание в области развития франчайзинга. В настоящее время насчитывается всего около 670 франчайзеров. По степени использования франчайзинговой модели расширения хозяйственной деятельности в Великобритании сфера быстрого питания получила наибольшее распространение. Италия, как и Германия, Франция и Великобритания, заняла ведущее место по показателям развития франчайзинга. В Италии франчайзинг как способ расширения предпринимательской деятельности известен с 1970 года и насчитывает 760 брендов, количество точек франчайзи составляет 48500. В франчайзинговых сетях задействована работа 17500 человек1. Согласно данным Итальянской ассоциации франчайзинга, в Италии франчайзинг локализован в основном в области электроники, продуктов питания и туризма. Успешному развитию франчайзинга в Италии способствует тот факт, что каждому франчайзи предоставляется от Итальянской ассоциации 50000 евро, из них 25000 в качестве гранта, а другие 25000 - кредит под небольшой процент. Франчайзинг в Испании развивается также достаточно активно. В настоящее время действует 646 франчайзеров и 27 000 франчайзи2. В секторе франчайзингового бизнеса занято примерно 82000 работников. Годовой оборот в системе франчайзинга составляет 3500000000 евро. В Швеции на сегодняшний день насчитывается 350 франчайзеров и 15 000 франчайзи. В Австрии существует 320 франчайзеров и 4500 франчайзи. В Дании насчитывается 100 франчайзеров и более 2000 франчайзи3. Франчайзинг в России начал распространяться в начале 90-х годов благодаря иностранным компаниям. Интерес к франчайзинговой модели 1 Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной торговли: учебник. М., 1993. С. 115. 2 Алиев О. М. Анализ развития франчайзинга в зарубежных странах // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. 2017. № 9. С. 146. 3 См. там же С. 146. 15

ведения хозяйственной деятельности в России с каждым годом увеличивается. Если в 2001 году количество компаний, которая работала на основе франчайзинга, едва достигла 50, то в 2008 году таких компаний было уже 750, а сегодня франчайзинговых систем уже более 800, а франчайзи  более 15000. Совокупный годовой объем в секторе франчайзинга оценивается в 6 млрд долл., а количество занятого населения в франчайзинговых сетях составляет приблизительно 2000000 человек1. Несмотря на то, что для российского франчайзинга характерные мировые тенденции развития, существует и своя специфика, которая определяется экономическими, культурно- психологическими и другими факторами. Так, на структуру франчайзинга большое влияние оказывает спрос населения на те или иные товары или услуги, а также тенденции развития отдельных отраслей хозяйственной деятельности. Наибольшая активность наблюдается в секторе розничной торговли. Доля непродовольственного сектора в структуре франшиз в 2008 году составляла 52%, в котором наибольшую часть составляли франшизы одежды и обуви (51%)2. Не менее активное развитие франчайзинга происходит в сфере общественного питания. В сфере услуг франчайзинг чаще всего применяется в рекламном бизнесе, обслуживании компьютерного обладания, туризма, салонов красоты. Самыми быстрыми темпами франчайзинг услуг развивается в сфере бытовых услуг и услуг бизнеса. В России почти отсутствуют сети, которые развиваются только на основе франчайзинга. Как правило, преобладают смешанные сети, расширение которых происходит как с помощью собственных точек, так и за счет франчайзи. Исторически, договор коммерческой концессии относится к классу так называемых непоименованих договоров (contractus innominatis), т.е. к числу таких договоров, которые возникли с договорно-правовой практики, не были 1 Земляков Д. Н. Франчайзинг. Интегрированные формы бизнеса: учебное пособие. М., 2015. С. 125. 2 Устюжанин А. А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: дис. … канд. эконом. наук. М., 2013. С. 123. 16

закреплены законодательно и в дальнейшем были признаны судебной практикой. Исследовав исторические и экономические факторы приходим к выводу, что: 1) исторические истоки коммерческой концессии лежат в плоскости использования и распоряжение привилегией; 2) целью коммерческой концессии является расширение хозяйственной деятельности субъекта предпринимательства при условии предоставления им прав использования известной торговой марки другим субъектам предпринимательской деятельности. 1.2 Понятие и правовая природа договора коммерческой концессии в РФ Коммерческая концессия является относительно новым институтом гражданского права в России. Конституция РФ говорит о том, что каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями в предпринимательской деятельности1, как раз-таки договор коммерческой концессии связан с реализацией этого права. При подготовке ГК РФ было использовано понятие «коммерческая концессия», которое наиболее соотносилось по смыслу с английским понятием «franchising»2. Концессионные соглашения, а также аналогичные возможные соглашения не имеют ничего общего с данной правовой конструкцией. В теории и на практике под концессионным договором понимается такой договор, по которому государство возмездно и на срок отдает иностранному инвестору исключительное право на выполнение определенной деятельности и 1 Конституция Российской Федерации. Принята Всенародным голосованием 12 декабря 1993 года (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2014. № 31. Ст. 4398. 2 Гелашвили Е. В. Договор коммерческой концессии: дис. ... канд. юрид. наук. С., 2007. С. 84. 17

одновременно с этим правом передает право собственности на доход и продукцию, полученные от соответствующей деятельности. На современном этапе понимание общей природы договора коммерческой концессии порождает путаницу в терминологии. Несмотря на, различное лексическое понимание определений концессия и франчайзинг, они имеют одно обозначение, обозначают они льготу, дающую преимущество или же выборочное освобождение от выполнения каких-либо обязанностей, а также возможность улучшения условий выполнения таких обязанностей. Названные выше понятия имеют отличия и сходства1. В Российской Федерации договор коммерческой концессии регулируется нормами ГК РФ2. Как указывалось выше терминология данного договора в законодательстве не урегулирована в полном объеме, поэтому многими цивилистами предлагается дополнить терминологию, а также считается необходимым принять специальный закон «О франчайзинге», который не должен противоречить нормам главы 54 ГК РФ. Для принятия и реализации такого закона предлагается подвести терминологию, содержащуюся в ГК РФ, под международное законодательство, также необходимо будет устранить существующие и возможные противоречия между нормами, регулирующими договор коммерческой концессии, на международном уровне и на уровне Российской Федерации3. Несмотря на законодательное закрепление договора коммерческой концессии в 54 главе ГК, легальное определение «коммерческой концессии» отсутствует. В науке гражданского права цивилисты не пришли к единому мнению, что же стоит понимать под данной правовой категорией. Термин "концессия" является заимствованным из иностранного языка. В переводе на русский язык с латыни concessio  разрешение, уступка4. 1 Демичева Е. А. Дифференцирование договора коммерческой концессии от смежных договоров // Бизнес в законе. 2013 г. № 6. С. 9. 2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. №5. Ст. 410. 3 Дождев Д. В. Римское частное право: учебник. М., 2005. С. 512. 4 Большой юридический словарь под ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В. Е. Крутских. М., 1998. С. 325. 18

Слово «концессия» в русском языке обозначает договор, заключаемый государством с частным предпринимателем, иностранной фирмой на эксплуатацию промышленных предприятий, земельных и других угодий1. Слово «коммерческий» имеет латинское происхождение и переводится как торговый, поэтому при дословном переводе термин «коммерческая концессия» означает торговое разрешение. Несмотря на это, дать однозначное определение коммерческой концессии невозможно. До принятия Гражданского кодекса Российской Федерации под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период НЭПа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведѐнной в результате использования этого имущества. Однако в настоящее время термин «концессия» употребляется в его прежнем значении. Такой договор «государственной» концессии не имеет ничего общего с договором коммерческой концессии. Предмет в любом договоре является одной из основных составляющих договорной конструкции. Это обуславливается тем, что предмет договора является обязательным существенным условием. Проанализировав определение договора коммерческой концессии, которое содержится в законодательстве, а именно в главе 54 Гражданского кодекса, можно определить исходя из ст. 1027 предмет договора заключается в коммерческой концессии. Предмет предоставлении правообладателем данного договора пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение правообладателя, секрет производства (ноу-хау)2. 1 Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка [Электронный ресурс]. URL: https://slovarozhegova.ru/ (дата обращения 21.04.2019). 2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. №5. Ст. 410. 19

Предметом договора являются исключительные права, принадлежащие правообладателю. К таким правам законодатель относит: право на товарный знак, знак обслуживания; право на коммерческое обозначение; право на фирменное наименование, правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию и т. д. Таким образом, в этом договоре подлежат регулированию исключительные права на советующие результаты интеллектуальной деятельности, чаще всего на результаты такой деятельности, которые индивидуализируют какую-либо продукцию или же работу, услугу1. Субъектный состав договора коммерческой концессии тоже обладает спецификой. В соответствии с пунктом 3 статьи 1027 Гражданского кодекса стороны договора коммерческой концессии могут быть представлены только коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями. Особенность такого субъектного состава обуславливается тем, что контрагенты – правообладатель и пользователь должны осуществлять предпринимательскую деятельность, а соответственно и иметь предпринимательский статус. Эта специфическая черта субъектного состава обусловлена тем, что указанный комплекс исключительных прав используется в предпринимательской деятельности, основной целью которой является систематическое извлечение прибыли. Форма рассматриваемого договора также имеет свои особенности. Особенности выражаются в том, что договор коммерческой концессии обязательно заключается в письменной форме, а также должен быть государственно зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При исполнении этих требований договор в дальнейшем будет признан недействительным. Регистрировать также необходимо и внесение изменений в договор. Интересным является тот факт, что изначально договор коммерческой концессии должен был быть зарегистрирован в органе, который до этого 1 Валявина Е. Ю. Гражданское право: учебник. М., 2004. С. 302. 20

зарегистрировал правообладателя1. Стоит обратить внимание на ст. 1029 ГК РФ, в которой говорится о коммерческой субконцессии. По аналогии с субарендой законодатель наделил пользователя возможностью разрешать другим лицам пользователя предоставленным комплексом исключительных прав или же частью комплекса таких прав. Но такая возможность может быть реализована, если условия пользования иными лицами были согласованы пользователем с правообладателем. Переходя к предмету договора коммерческой концессии стоит еще раз сказать, что правообладатель предает пользователю комплекс исключительных прав за вознаграждение. В чем же может быть выражено это вознаграждение? Ст. 1030 ГК2 дает ответ на данный вопрос. Правообладатель может получить вознаграждение по договору в следующем виде: первое и самое распространенное это вознаграждение выраженное в форме фиксированных разовых и периодических платежей, также может быть выбран один из этих вариантов; следующий вариант – вознаграждение может быть выражено в форме отчислений от выручки; третий вариант возможен в форме наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи; также законодатель указал, что стороны в договоре могут предусмотреть иную форму вознаграждения. Договор коммерческой концессии обладает специфичным содержанием, которое выражено во взаимосвязанных правах и обязанностях сторон договора. В то время как правообладатель передает пользователю право на использование в предпринимательской деятельности последнего комплекса исключительных прав, также должен передать и техническую, коммерческую, иную документацию и информацию, которая будет необходима пользователю для реализации предоставленных ему по договору прав. 1 Вместе с этим Дюкарева А.А. Договор коммерческой концессии: исторический анализ развития российского законодательства, пробелы законодательства // Устойчивое развитие науки и образования. 2018. № 2. С. 90. 2 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. №5. Ст. 410. 21

правообладатель должен оказывать техническое, консультативное содействие пользователю, обучать работников пользователя, а также контролировать качество производимых Одновременно с этим пользователем товаров, пользователь становится работ или обязан же услуг. обеспечивать сопоставимость и соответствие качества производимых им товаров, работ и услуг, качеству, которое присутствует у правообладателя при производстве им таких же товаров, работ и услуг. Пользователь также обязан следовать указаниям и инструкциям правообладателя, которые должны быть направлены на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав уровню их использования правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, эксплуатируемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Пользователь также не вправе разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. Ключевыми являются положения, закрепленные в ст. 1031 ГК1. Данная статья посвящена ограничениям в правах сторон по соответствующему договору. Интересна норма, в которой закреплены ограничения сторон. По данным положениям может быть предусмотрено, что правообладатель не может предоставлять иным лицам схожий комплекс исключительных прав на территории, закрепленной за пользователем, или даже не может сам осуществлять пользователя аналогичную может быть деятельность предусмотрена на данной обязанность территории. не Для вступать в конкуренцию с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии. Данные нормы показывают, что и правообладатель и пользовать могут самостоятельно наиболее полно защитить свои права и интересы при заключении договора коммерческой концессии. 1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. №5. Ст. 410. 22

Е.А. Суханов замечает, что концессия содержит элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров 1. Но при этом этот договор не входит в число смешанных договоров, об этом говорит смысл п. 3 ст. 421 ГК РФ и не является подвидом договоров известных гражданскому законодательству. Такого же мнения в целом В.В. Витрянский, который считает, что «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет, включающий в себя наряду с правом на использование права на фирменное наименование и иные исключительные права (в том числе и права патентообладателя) также право на использование охраняемой коммерческой информации, не может рассматриваться в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК)»2. Договор коммерческой концессии имеет наибольшее сходство с лицензионным договором, что позволяет рассматривать его некоторыми авторами как разновидность этого договора. Такая позиция связана с тем, что согласно договору коммерческой концессии происходит предоставление на определенное время исключительных прав для их дальнейшего использования пользователем в своих интересах, аналогичное предоставление прав происходит в лицензионном договоре3. Считается, что закрепленные в Гражданском кодексе в главе 54 признаки договора коммерческой концессии аналогичны понятию лицензионного договора. Такое мнение обосновывается тем, что незаменимым элементом предмета договора коммерческой концессии называют разрешение или же лицензию на использование в предпринимательской деятельности пользователя комплексом исключительных прав4. 1 Суханов Е. А. Гражданское право: учебник для юридических вузов. М., 2007. С. 369. 2 Брагинский М. П. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг: учебник. М., 2011. С. 658. 3 Гриднева О. В. Правовая природа договора коммерческой концессии // Бизнес в законе. 2016. № 2. С. 229. 4 Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения: учебник. М., 2006. С. 258. 23

Но все же договор коммерческой концессии нельзя назвать подвидом лицензионного договора, так как комплекс исключительных прав по договору коммерческой концессии деятельности пользователя, предусматривает используется в только свою самостоятельность очередь в предпринимательской лицензионный пользователя в договор использовании исключительных прав. Разделяя данные договоры стоит обратить внимание на положения ст. 1033, в которой содержатся ограничения в правах контрагентов по договору коммерческой концессии, в особенности на положения ограничивающие конкуренцию. Относительно лицензионных договоров таких условий нет, при этом эти условия не должны быть включены в лицензионные договоры. Отметим, что это не отвечает положениям раздела 8 части II Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС)1. Договор коммерческой концессии отличается от договора комиссии и агентского договора. Агент и комиссионер выполняют определенные действия по поручению и в интересах комитента и принципала соответственно2. По общему правилу делают они определенные действия за вознаграждение, которое должно быть предусмотренное договором. Отличительной чертой договоров коммерческой концессии и агентского является тот факт, что по первому договору пользователь, приобретая права, осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно и от своего имени, а по условиям второго договора предусматривается, что принципал выступает при заключении сделок от своего имени, но в дальнейшем передает права и обязанности по сделке принципалу. Агентский договор также предусматривает возможность агента изначально действовать от имени принципала, тогда у принципала в момент заключения сделки соответственно возникают права и обязанности3. 1 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации 2012. №37. С. 2336-2369. 2 Суханова Е. А Гражданское право: учебник. М., 2007. С. 698. 3 Сергеев А. П. Гражданское право: учебник. М., 2005. С. 785. 24

Таким образом, можно сказать, что субъект, приобретающий права по договору коммерческой концессии, не зависит от правообладателя и действует от собственного имени и за собственный счет.1. В ходе своей предпринимательской деятельности ни одна из сторон не утрачивает собственной юридической самостоятельности. Следует также отличать от договора коммерческой концессии договор простого товарищества. Многие ученые считают, что эти договоры схожи по юридической природе. Свое мнение они обосновывают тем, что существенные условия одного договора находят проявление в другом договоре. А именно существенные условия договора простого товарищества проявляются в договоре коммерческой концессии. Примером служат условия об объединении вкладом или же передаче в случае договора коммерческой концессии нематериальных благ, а именно исключительных прав; также условия об общих действиях сторон, которые направлены на достижение общей цели в течении продолжительного периода времени2. И это мнение имеет место быть, ведь по направленности цели сторон действительно одинаковы, а именно целью правообладателя и пользователя является получение экономического эффекта, т.е. получить прибыль. Несмотря на это, все же нельзя говорить об одинаковости данных договоров, так как у договора простого товарищества есть ряд признаков, которые не свойственны договору коммерческой концессии, а именно к таким признакам относится: субъектами договора простого товарищества могут быть любые лица; результат деятельности участников простого товарищества выражен в долевой собственности товарищей3. Таким образом можно сделать вывод, что коммерческая концессия как вид сотрудничества хозяйствующих субъектов имеет следующие преимуществ: 1) ориентирования коммерческой 1 Рыкова И. В. Дистрибьюция, лицензирование, франчайзинг: некоторые вопросы современной практики // Торговое право. 2012. № 11. С. 82. 2 Павлодский Е. А. Договоры в предпринимательской деятельности: учебник. М., 2008. С. 154. 3 Козлова Н. В. Договор простого товарищества // Законодательство. 2000. № 1. С.8. 25

концессии на успешность хозяйственной деятельности то, чем отличаются данные отношения от деятельности; 2) деятельность, которая других дает методов возможность уже отработана ведения вести предпринимательской успешную франчайзером, хозяйственную при отсутствии необходимости жертвовать правом собственности; 3) быстрое расширение собственного бизнеса без необходимости получать кредиты; 4) минимальный риск, связанный с началом ведения новой предпринимательской деятельности; 5) использования чужого опыта, который уже отработан на практике, сбережения на рекламе1; 6) наличие постоянных потребителей, уже пользуются результатами этой хозяйственной деятельности; 7) отработана система ведения бизнеса с момента ее приобретения уже приносит прибыль, в то время как создание новой системы ведения бизнеса требует определенного срока для окупаемости2; 8) бизнес, уже существует на рынке, успел заработать себе имя, в отличие от нового, которому нужен для этого определенное время; 9) наличие эффективного контроля со стороны производителя за реализацией своей продукции по сравнению с другими способами. Несмотря на наличие ряда преимуществ, франчайзинговая программа развития подходит не всем компаниям3. Так, не следует ее применять, если: 1) стратегия ведения бизнеса не предполагает развития такого торгового направления, как франчайзинг; 2) технологии бизнес-процессов компании не настолько развиты, чтобы их можно было передавать; 3) отсутствуют активные менеджерские ресурсы, необходимые для создания качественной франчайзинговой программы. Изучив исторические и теоретические аспекты, сделаем вывод из настоящей главы. У договора коммерческой концессии можно выделить характерные черты, которые четко отделяют его от любых других типов 1 Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву: учебник. М., 2006. С. 362. Тынель А. В. Курс международного торгового права: учебник. М., 2000. С. 254. 3 Толкачева А. Н. Коммерческое право: учебник. М., 2005. С. 147. 2 26

договоров: лица заключающие договор коммерческой концессии должны осуществлять предпринимательскую деятельность1. По договору коммерческой концессии правообладатель передает пользователю комплекс исключительных прав, которые не могут быть переданы контрагенту2. Специфика содержания данного договора, обязанности и права сторон договора несет большое отличие данного вида договора от любых других существующих в российском обороте договоров. И еще ряд существующих отличий лишь подтверждают то, что договор коммерческой концессии необходимо на законодательном уровне отделить от любых других видов существующих договоров. 1 2 Райников А. С. Договор коммерческой концессии: учебник. М., 2009. С. 85. Мюррей, Я. Ф Франчайзинг: учебник. М., 2004. С. 69. 27

2 Механизм гражданско-правового регулирования коммерческой концессии в РФ 2.1 Особенности заключения договора коммерческой концессии Форма договора – основной элемент, подлежащий исследованию. В соответствии с пунктом 1 статьи 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии заключается в письменной форме. Несоблюдение этого требования приводит к тому, что договор признается недействительным. Кроме того договор считается ничтожным. Для подтверждения этого положения, рассмотрим практический пример. Семенова обратилась в суд с иском к ООО «Тонус-Клуб», в котором просила взыскать с ответчика сумму неосновательного обогащения и проценты за пользование чужими денежными средствами1. Истица объяснила, что между ней и ответчиком велись переговоры о заключении договора коммерческой концессии. Исходя из этих обстоятельств истица перечислила ответчику денежные средства в качестве паушального взноса, но переговоры в дальнейшем не привели к заключению данного договора. Истица направила претензию ответчику с требованием о возврате паушального взноса. Ответчик отказал истцу в удовлетворении претензии, ссылаясь на то, что договор между сторонами может быть заключен, в том числе путем обмена письмами, телеграммами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Ссылаясь на данное обстоятельство ответчик считает, что названная истцом сумма не может быть признана неосновательным обогащением. Суд, рассмотрев все обстоятельства, удовлетворил исковое заявление. Судом был справедливо удовлетворен данный иск, так как переговоры не привели к 1 Решение Московского районного суда города Санкт-Петербург от 25.10.2018г. по делу № 2-5315/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 5.04.2019). 28

заключению договора коммерческой концессии, а соответственно не породили никаких правоотношений. Далее коммерческой исследованию подлежат особенности концессии. Содержание любого содержания договора договора выражается в совокупности взаимосвязанных прав и обязанностей контрагентов по договору. Договор коммерческой концессии является двусторонним, а значит каждая их сторон в договоре имеет свои права и свои обязанности. Таким образом, следует перейти к анализу прав и обязанностей правообладателя по договору коммерческой концессии. Согласно статье 1031 Гражданского кодекса можно выделить две основные группы обязанностей правообладателя К их числу следует относить: а) императивные обязанности (пункт 1 статьи 1031 ГК РФ); б) диспозитивные обязанности (пункт 2 статьи 1031 ГК РФ)1. Обязанности правообладателя, которые являются диспозитивными, закреплены в пункте 2 статьи 1031 ГК РФ, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан: обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии в соответствии с пунктом 2 статьи 1028 ГК РФ; оказывать пользователю всевозможное и постоянное техническое и консультативное содействие, также содействие в обучении работников и в повышении их квалификации; также правообладатель обязан вести контроль за качеством товаров, осуществляемых работ и оказываемых услуг, которые производит и выполняет пользователь на основании договора коммерческой концессии. Обязанности правообладателя императивного типа заключаются в передаче пользователю технической, коммерческой и предпринимательской иной необходимой деятельности для осуществления информации, также его правообладатель обязан провести инструктаж как пользователя, так и его работников, который должен быть связан с осуществлением комплекса предоставленных ему исключительных прав. Нарушение данной обязанности правообладателя 1 Бобров С. С. Договор коммерческой концессии как основание возникновения интеллектуальных прав // NOVAUM.RU. 2017. № 6. С. 211. 29

рассмотрим на конкретной ситуации. Пользователь обратился в суд с иском о признании договора коммерческой концессии прекращенным1. Между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, по которому правообладатель обязался предоставить пользователю продукцию и оборудование для осуществления прав по договору. Правообладатель не исполнил данное обязательство, так как им было передано оборудование без инструкции к нему. Таким образом, правообладателем было нарушено обязательство по передачи необходимой информации. Стороны, заключая договор коммерческой концессии, предусмотрели, что пользователь может потребовать досрочно расторгнуть договор при существенных нарушениях правообладателем его условий. Принимая во внимание данный факт, суд справедливо удовлетворил иск. У правообладателя есть определенные правомочия, которые заключаются в праве на получение от пользователя вознаграждения за комплекс предоставленных последнему исключительных прав. Рассмотрим практический пример нарушения данного права. Правообладатель обратился в суд с иском о взыскании с пользователя задолженности по договору коммерческой концессии2. Суд удовлетворил данное исковое заявление, основываясь на следующих обстоятельствах: между сторонами был заключен договор коммерческой концессии, по которому пользователь обязан был платить правообладателю фиксированные периодические платежи. Пользователь, перестав выплачивать данные средства, лишил правообладателя права на вознаграждение, а следовательно нарушил требование Гражданского кодекса. Вознаграждение должно уплачиваться пользователем в порядке и в сроки, которые установлены в договоре коммерческой концессии. Еще одно 1 Решение Советского районного суд города Красноярска от 31.11.2017г. по делу № 27135/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 2 Решение Одинцовского городского суда Московской области от 17.10.2017г. по делу № 2-6847/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 1.04.2019). 30

немаловажное правомочие правообладателя заключается в возможности контролировать качество товаров, работ, услуг, которые производит пользователь на основании договора коммерческой концессии. Ж.Н. Бородина считает, что контроль качества возможен будет, если стороны включат в договор коммерческой концессии указания на какие-либо нормативные документы по стандартизации товара или же укажут на образец или описание товара, качеству которого должен соответствовать пользователь1. Далее целесообразно рассмотреть некоторые аспекты раскрытия правообладателем информации на этапе, предшествующем заключению договора коммерческой концессии. Как отмечает Т.Н. Панкратова ограниченность правового регулирования регламентации порядка раскрытия информации на этапе, предшествующему этапу заключению договора, обусловлена тем, что именно на данной стадии, исходя из практики, в основном фиксируется наибольшее количество злоупотреблений со стороны франчайзера2. Таким образом, законодателю следует дополнить главу 54 Гражданского кодекса положениями о преддоговорном этапе заключения договора коммерческой концессии. Далее следует рассмотреть обязанности пользователя по договору коммерческой концессии. Обязанности пользователя регламентированы в статье 1032 ГК РФ. Так, интересно мнение С.О. Лозовской, которая предлагает закрепленные в статье 1032 ГК РФ обязанности пользователя подразделить на две группы3: 1) обязанности, которые несет пользователь перед правообладателем; 2) обязанности пользователя перед третьими лицами, с которыми он вступает в правоотношения с учетом характера своей деятельности. 1 Бородина Ж. Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 136. 2 Багдасарян А. Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданскоправовые проблемы заключения договора: учебное пособие. М., 2009. С. 133. 3 Лозовская С. О. Договор коммерческой концессии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 5. С. 41. 31

Для начала правообладателем. рассмотрим Первая обязанности обязанность пользователя заключается в перед использовании указанным в договоре образом комплексом исключительных прав. В этом случае речь идет не о праве использования, а именно об обязанности пользователя соблюдать условия договора, так как важной целью правообладателя является расширение сети производства товаров, выполнения работ или же оказания услуг1. Еще одной обязанностью пользователя является обеспечение соответствия качества пользователя качеству правообладателя. Эта обязанность направлена на защиту деловой репутации правообладателя, ненадлежащее качество товаров, работ, услуг клиенты так как будут применять в отношении последнего. Также эта обязанность направлена на защиту прав потребителей. Следующая обязанность пользователя состоит в соблюдении инструкций правообладателя, также в соблюдении его указаний, которые направлены на обеспечение соответствия способов, условий, характера использования комплекса исключительных прав, тому каким образом этот комплекс прав используется правообладателем. Неразглашение секретов производства правообладателя, а также другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации – является еще одной обязанностью пользователя. Для успешной реализации этой обязанности в договоре коммерческой концессии целесообразно прописать меры, при помощи которых будет осуществляться охрана такой информации. Еще одной группой обязанностей пользователя, по мнению С.О. Лозовской, являются обязанности пользователя не перед правообладателем, а уже перед третьими лицами, с которыми пользователь вступает в правоотношения на основании характера осуществляемой им деятельности. К таким обязанностям относятся: обязанность пользователя предоставлять покупателям, заказчикам, клиентам дополнительные услуги, на которые они 1 Райников А. С. Договор коммерческой концессии: учебник. М., 2009. С. 154. 32

могли бы полагаться, вступая в правоотношения с правообладателем. Еще одной обязанностью из этой группы является обязанность пользователя информировать покупателей, клиентов, заказчиков о том, что он пользуется комплексом предоставляемых им исключительных прав на основании договора коммерческой концессии. Доведение этой информации до потребителей может быть выражено в любой форме, будь то словесной или же письменной, а также графической. Это требование, адресованное пользователю, существует для защиты прав потребителей товаров, работ и услуг1. К правам пользователя относиться его возможность заключить договор коммерческой концессии на новый срок. Согласно ст. 1035 Гражданского кодекса пользователь, надлежащим образом исполнивший свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии, по общему правилу имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок. Отметим, что при заключении договора коммерческой концессии на новый срок условия договора могут быть изменены по соглашению сторон. В то же время правообладатель имеет право отказать в заключении договора коммерческой концессии на новый срок при том условии, что в течение года со дня истечения срока данного договора он не будет заключать с иными лицами аналогичные договоры коммерческой концессии; соглашаться на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых может распространяться на ту же территорию, на которой действовал прекратившийся силу договор. Если правообладатель нарушит данное требование, то пользователь праве потребовать в суде перевода на себя всех прав и обязанностей по новому договору, заключенному с другим пользователем, и возмещения убытков, причиненных отказом от заключения договора повторно, или же пользователь вправе потребовать только возмещения таких убытков. Некоторые ученые считают, что в случае, когда правообладатель, нарушил п.2 ст. 1035 ГК и не сделал пользователю предложения о заключении повторного договора, тогда пользователь может принудить правообладателя 1 Авилов Г. Е. Коммерческая концессия: учебник. М., 1996. С. 259. 33

заключить с ним договор коммерческой концессии на основании статьи 445 ГК РФ и в тоже время одновременно потребовать возмещения понесенных убытков1. Такая позиция представляется не совсем верной, так как проанализировав п.2 ст. 1035 и схожие нормы, например нормы ст. 621 или же ст. 684 Гражданского кодекса нельзя говорить о том, что пользователь может заставить заключить правообладателя с ним договор коммерческой концессии в нарушении п.2 ст. 1035ГК. С указанной позицией нельзя согласиться, поскольку сравнительное толкование пункта 2 статьи 1035 ГК РФ со схожими нормами, которые предусматривают право стороны по истечению срока действия договора заключить договор на новый срок, а именно статьями 621, 684 ГК РФ и другими, не позволяет прийти к выводу, что пользователь имеет право принудить к заключению договора коммерческой концессии правообладателя в нарушение пункта 2 статьи 1035 ГК РФ. Таким образом, можно сделать вывод, что буквальное толкование п.2 ст. 1035 Гражданского кодекса позволяет пользователю, при нарушении его права заключить договор на новый срок, требовать перевода на себя всех обязанностей по договору и возмещения убытков, либо же только возмещение убытков, но никак не предусматривает возможность принудить правообладателя к заключению договора2. Стоит обратить внимание на такие нормы договора коммерческой концессии, которые ограничивают права сторон по соответствующему договору. Ограничивающие нормы содержатся в п.1 ст. 1033 Гражданского кодекса. Положения данной статьи содержат исчерпывающий перечь ограничений, которые стороны вправе предусмотреть в условиях договора3. К таким ограничениям относятся: обязательство правообладателя никому больше не предоставлять аналогичный комплекс исключительных прав на территории, на которой действует пользователь, а также ограничивать свою деятельность на этой территории; обязательство пользователя 1 не конкурировать с Райникое A. C. Договор коммерческой концессии: учебное пособие. М., 2009. С. 158. Кувшинова Д. Н. Договор коммерческой концессии: обязанности субъектов договора коммерческой концессии // Аллея науки. 2019. № 1. С. 691. 3 Иванова Е. В. Договорное право: учебник. М., 2018. С. 326. 2 34

правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора; обязательство, по которому пользователь обязан отказать конкурентам или же потенциальным конкурентам правообладателя в приобретении у них по договору коммерческой концессии схожих прав, а также другие ограничения, содержащиеся в статье. Во избежание злоупотребления со стороны контрагентов законодатель предусмотрел так называемые пределы ограничений прав. Пределы заключаются в антимонопольном законодательстве, а именно: по требованию антимонопольного органа или же иного заинтересованного лица условия, ограничивающие права сторон, могут быть признаны недействительными, если такие условия противоречат антимонопольному законодательству1. Также устанавливаются ограничения по договору коммерческой концессии и для правообладателя. К их числу стоит относить: отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя; обязательство правообладателем место используемых при пользователя расположения осуществлении согласовывать коммерческих предоставленных с помещений, по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление и др. Далее рассмотрим следующий элемент договора коммерческой концессии вознаграждение или так называемую цену. Вознаграждение является существенным условием в договоре коммерческой концессии. Цена договора может определяться в зависимости от стоимости комплекса исключительных прав, предоставляемых по договору. Стоимость прав зависит и соответственно рассчитывается из множества факторов, например, затраты правообладателя на разработку товарного знака; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; также затраты правообладателя на охрану объекта интеллектуальной собственности и другие2. 1 Калпин А. Г. Гражданское право: учебник. М., 2003. С. 478. Филина Ф. Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности: учебное пособие. М., 2008. С. 97. 2 35

Такая совокупность факторов, влияющих на цену исключительных прав, в итоге выражается в вознаграждении правообладателя. Еще раз оговорим формы, в которых может быть выплачено вознаграждение по договору коммерческой концессии, во-первых, фиксированные разовые и (или) периодические платежи; во-вторых, в форме отчислений от выручки пользователя; в-третьих, в форме наценки на оптовую цену товаров, которые передаются правообладателем пользователю для дальнейшей перепродажи, а также и в иных формах, которые стороны могут предусмотреть в договоре. Вероника франчайзинговой Васильевна Панюкова отмечает, системе предусмотрено два что традиционно вида платежей: во разовые (вступительный взнос) – паушальный платеж и периодические (регулярные взносы) – роялти1. В предыдущей редакции текст ст. 1030 Гражданского кодекса предусматривал выбор либо вознаграждение правообладателю выплачивается в форме фиксированных разовых платежей, либо же в форме фиксированных периодических платежей. Данные положения вызвали много недовольств со стороны субъектов рыночных отношений, они считали, что данная норма идет в разрез с самой сутью франчайзинговых отношений, так как такие отношения предполагают оба вида платежа в совокупности. Также Панюкова отмечала, что в современное время предприниматели пользуются четырьмя основными схемами платежей по договору коммерческой концессии. К ним относят: вознаграждение только в виде фиксированного разового платежа; вознаграждение только в виде фиксированных периодических платежей; вознаграждение, сочетающее в себе две предыдущие формы; а также вообще отказ от двух предыдущих форм2. Когда же возможно применение четвертой схемы платежей? Ученые отвечают на этот вопрос и говорят, что такое возможно чаще всего в розничной торговле, когда поставщиком пользователя является 1 Панюкова В.В. Отражение франчайзинга в международном стандарте финансовой отчѐтности // Торговое право. 2014. № 10. С. 30. 2 Панюкова В. В. Отражение франчайзинга в международном стандарте финансовой отчѐтности // Торговое право. 2014. № 10. С. 30. 36

правообладатель, который заранее включил в закупочную цену предоставляемого товара все виды платежей. Но такая схема противоречит нормам Гражданского кодекса, так как в ст. 1027 говорится о платности данного договора, мы говорим, что он всегда возмездный. Так, судебная практика указывает, что пользователь в обязательном порядке обязан выплатить вознаграждение правообладателю в форме, предусмотренной договором. Таким образом, вопрос о цене договораа должен решаться сторонами. Следует отметить, что в отличие от пункта 1 статьи 614 ГК РФ, статья 1030 ГК РФ не предусматривает каких-либо последствий, когда цена в договоре не определена. Указанное выше является пробелом в законодательстве о коммерческой концессии, так как вознаграждение по данному договору является существенным условием. Предлагается изменить статью 1030 ГК РФ, и дополнить ее следующим предложением: «Если стороны, заключившие договор коммерческой концессии, не определили в нем цену, то такой договор следует считать ничтожным». Данное предложение позволит устранить встречающиеся на практике нарушения ГК РФ, которые возникают в правоотношениях по договору коммерческой концессии между его сторонами. Таким образом, рассмотрев основные элементы договора коммерческой концессии, можно сделать ряд выводов: 1) к существенным условиям договора коммерческой концессии относятся: предмет и вознаграждение (цена); 2) контрагентами о договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели; 3) договор коммерческой концессии обязательно должен быть заключен в письменной форме, при несоблюдении этого условия договор будет считаться недействительным и соответственно ничтожным; 4) договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации в Роспатенте, при нарушении этого требования договор будет считаться ничтожным; 5) в ГК РФ содержатся правила, которые регламентируют непосредственно договорные отношения правообладателя и пользователя; отечественный законодатель не уделил внимания стадии, которая предшествует заключению договора 37

коммерческой концессии, однако как показывает практика, именно перед заключением договора коммерческой концессии фиксируется наибольшее количество злоупотреблений со стороны правообладателя1; 6) договор коммерческой концессии может предусматривать наличие в нем субконцессии, т.е. возможности пользователя на условиях, согласованных с правообладателем, разрешать иным лицам пользоваться комплексом или частью комплекса исключительных прав, предоставленных ему договором коммерческой концессии; 7) обязательным элементом исключительного комплекса по договору коммерческой концессии является товарный знак и знак обслуживания; 8) на практике в правоотношениях, вытекающих из договора коммерческой концессии нередко встречаются случаи отказа от фиксированного разового и периодических платежей, что нарушает установленные и предусмотренные правила ГК РФ. 2.2 Особенности предпринимательской деятельности осуществляемой на основе договора коммерческой концессии Владелец франшизы и покупатель, а именно правообладатель и пользователь являются сторонами договора коммерческой концессии. Сторонами такого договора могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, т.е. только те субъекты, которые занимаются предпринимательской деятельностью. Е.Н. Васильева полагает, что унитарные, казенные предприятия не могут выступать сторонами по договору коммерческой концессии. Участвовать в правоотношениях, вытекающих из этого договора, они могут только если возможность их участия будет определена в соответствующих учредительных документах Она объясняет это тем, что правоспособность данных организаций по общему правилу ограничивается учредителем, также учредитель определяет 1 Еремин А. А. Некоторые проблемы правового регулирования договора коммерческой концессии в свете изменений Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2015. № 4. С. 115. 38

вид деятельности такого предприятия, поэтому Васильева предлагает исключить возможность участия таких предприятий в договоре коммерческой концессии1. По мнению Е.Н. Васильевой следует внести изменения в положения ст. 1027 Гражданского кодекса и изложить ее в следующем виде: «По общему правилу, пользователем могут выступать коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, исключая участие в качестве пользователя унитарные и казенные предприятия. Участие в качестве пользователей унитарных и казенных предприятий по договору коммерческой концессии может быть исключительно с согласия собственника». Предмет договора коммерческой концессии определен в самом понятии договора, которое содержится в ст. 1027 Гражданского кодекса. Таким образом, предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, который включает в себя право на товарный знак, знак обслуживания, также право на иные объекты исключительных прав, такие как коммерческое обозначение и секрет производства. Дополнительные составляющие предмета договора содержатся в пункте 2 статьи 1027 ГК РФ. Предусмотренные дополнения выражаются в возможности использовать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя. Далее, стоит отметить, что российские научные исследователи по-разному определяют предмет договора коммерческой концессии. Приведем следующие примеры. По мнению Иванова А.А. предметом договора коммерческой концессии могут быть только исключительные права, принадлежащие правообладателю. К таким правам как уже было сказано выше относятся: право на товарный знак, знак обслуживание, право на коммерческое обозначение, право на фирменное наименование, право на охраняемую коммерческую информацию2. Д.А. Дьяченко отмечает, что предмет договора коммерческой концессии имеет комплексную структуру, при помощи которой пользователь, применяя 1 Васильева Е. Н. Двадцать лет Конституции Российской Федерации: юридическая наука и практика: монография. М., 2013. С. 154. 2 Иванов А. А. Понятие имущественных отношений и проблемы налогового права // Вестник ВАС РФ 2015. № 1. С. 76. 39

средства индивидуализации, сразу же может влиться в хозяйственную деятельность и в полном объеме функционировать на рынке1. Далее Г.А. Соколова предмет договора коммерческой концессии определяет как совокупность действий правообладателя, которые он обязан совершить в целях предоставления пользователю комплекса исключительных прав для дальнейшего использования их пользователем, а также совокупность действий пользователя, направленные на уплату вознаграждения, предусмотренного правообладателю2. О.А. Городов считает, что предмет договора коммерческой концессии представляет собой объединенную совокупность исключительных прав, сочетающихся с коммерческой информацией, делово репутацией, а также коммерческим опытом, присущих правообладателю в момент заключения договора. Городов считает, что предмет договора коммерческой концессии структурно сложное формирование, которое вмещает в себя как обязательные, так и факультативные элементы3. Анализируя практику, можно сделать вывод, что предмет данного договора во всяком случае состоит в определенном комплексе исключительных прав, а именно в него входит обязанность правообладателя передать пользователю права на использование объектов, в отношении которых правообладатель имеет исключительные права. Судебная практика свидетельствует о том, что предметом договора коммерческой концессии в любом случае служит определенный комплекс прав, а именно правообладатель обязан передать пользователю правомочия на использование объектов, в отношении которых он обладает исключительными правами. Исключительные права были уже названы ранее. Стоит лишь отметить, что имеющиеся исключительные права имеют неодинаковое 1 правовое значение, а Дьяченко Д. А. Фатальный успех концессии // Бизнес-адвокат.. 2010. № 5. С. 8. Соколов Г. А. Договор коммерческой концессии по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 15. 3 Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения: учебник. М., 2006. С. 322. 2 40

следовательно могут быть разделены на группы. Выделяют две группы прав: первая группа состоит из прав, которые подлежат обязательной передаче, т.е. те права, без которых договор будет считаться незаключенным, к ним относят право на товарный знак, знак обслуживания; вторая группа исключительных прав характеризуется тем, что их передача не является обязательной, но возможна, если их передача предусмотрена договором, к ним относится право на коммерческое обозначение и право на секрет производства1. Исходя из вышесказанного стоит обратить внимание, что исключительные права правообладателя можно разделить на обязательные и факультативные. Обязательными правами являются такие, передача которых составляет основу договора коммерческой концессии. На практике часто возникают случаи, когда правообладатели злоупотребляют своим правом и обманным путем заключают договор коммерческой концессии. Рассмотрим практический пример. Пользователь обратился с иском к правообладателю о признании договора коммерческой концессии недействительным, взыскании убытков2. Между сторонами был заключен договор коммерческой концессии, и в приложении к нему было указано свидетельство на товарный знак, который якобы принадлежит ответчику. Истец не стал проверять это свидетельство на подлинность и оплатил стоимость договора. В дальнейшем истец узнал, что в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Федеральной службы по интеллектуальной собственности за ответчиком право на используемый товарный знак не зарегистрировано, какие-либо сведения отсутствуют. При этом стороны предусмотрели в договоре положение, в котором правообладатель гарантирует действительность принадлежности ему прав, указанных в договоре. Такой пример наиболее явно демонстрирует недобросовестность 1 Темникова Н. А. Дискуссионные аспекты предмета договора коммерческой концессии // Вестник Омской юридической академии. 2015. № 2. С. 23. 2 Решение Красногорского городского суда Московской области от 21.06.2017г. по делу № 2-3467/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 41

некоторых так называемых правообладателей. Пользователю по договору коммерческой концессии, в свою очередь, прежде чем подписывать договор и уплачивать его стоимость, следует проверять достоверность предоставленных контрагентом сведений. Гражданский кодекс, а именно его четвертая часть содержит, скажем так, достаточно явные определения товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, но не содержит четкого определения понятия коммерческое обозначение. В связи с этим часто возникает путаница и неразбериха с этим определением. Ст. 1538 Гражданского кодекса называется «Коммерческое обозначение», но не раскрывает сущность этого понятия. В данной норме сказано, что коммерческое обозначение не может быть фирменным наименованием и не может быть в обязательном порядке включено в учредительные документы и в единый государственный реестр юридических лиц1. Поэтому по общему правилу коммерческое обозначение рассматривается как средство, которое использует правообладатель, для индивидуализации одного или же нескольких предприятий, при помощи которых он реализовывает предпринимательскую деятельность2. Таким образом, прежде всего, коммерческое обозначение является методом индивидуализации предприятия, которое может быть выражено как словесно, графически, так и при помощи изобразительных средств. 2.3 Основания и порядок изменения и прекращения договора Прекращение договора коммерческой концессии, как и любого другого обязательства, может осуществляться: выполнением, проведенным надлежащим образом; передачей отступного; зачислением; по договоренности сторон; прощением долга; сочетанием должника и кредитора в одном лице; 1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. №5. Ст. 410. 2 Стригунова Д. П. Договор франчайзинга в российском праве // Вестник Волгоградского государственного университета. 2015. № 2. С. 103. 42

невозможностью выполнения; ликвидацией юридического лица или смертью физического лица. Рассмотрим каждое из этих оснований прекращения договора коммерческой концессии (франчайзинга) и последствия такого прекращения для его сторон. Исполнение договора коммерческой концессии должным образом обеспечивает достижение цели, которую ставили перед собой стороны договора. В результате такого исполнения, стороны могут решить продлить его на новый срок. В таком случае стороны должны согласовать условия такого продления. В юрисдикциях, которые содержат нормы относительно обнародования информации, предполагается, что условия продления договора франчайзинга должны быть доведены до сведения франчайзи до момента заключения договора. Прекращение договора передачей отступного является одним из случаев прекращения обязательства по договоренности сторон, потому что для уплаты отступного правообладатель и пользователь должны согласовать размер, сроки и порядок такой оплаты1. Поскольку договор коммерческой концессии предусматривает продолжительность правоотношений между сторонами, как правило, он не прекращается зачислением. Одной из общих оснований прекращения договоров, включая договор коммерческой концессии, есть договоренность сторон. Одним из случаев договоренностей сторон является новация, которая в договоре коммерческой концессии может заключаться в решении сторон заменить обязательства по использованию объектов интеллектуальной собственности на обязательства по приобретению лицензионных, этих объектов или дистрибьюторских установление или между правоотношений сторонами по купле- продаже. Инициатором новации, как правило, выступает правообладатель. Другим случаем договоренности сторон о прекращении договора является установление процедуры расторжения бессрочного договора, предусматривает направления 1 предварительного уведомления. Прекращение Калпин А. Г. Гражданское право: учебник. М., 2001. С. 455. 43 бессрочного

договора коммерческой концессии исключительно путем направления уведомления, применяется в некоторых европейских странах. Бессрочный договор коммерческой концессии можно прекратить только путем направления уведомления не менее чем за 6 месяцев. Срок, предусмотренный ГК РФ, является диспозитивным, то есть стороны договора вправе оговорить другой, более длительный срок предварительного сообщения. Продление срока сообщения о прекращении бессрочного договора коммерческой концессии является распространенной нормой. Как правило, срок предварительного уведомления устанавливается в зависимости от срока действия договора. По законодательству подавляющего большинства стран, этот срок не превышает 6 месяцев. В странах, где нет правил предварительного уведомления о досрочном прекращении договора франчайзинга, вопрос надлежащего или ненадлежащего прекращения договора и срока предварительного уведомления о прекращении, решаются судом1. Прекращение договора коммерческой концессии путем объединения кредитора и должника в одном лице возможно в случае приобретения правообладателем всего имущественного комплекса пользователя или приобретение пользователем объектов интеллектуальной собственности и ноухау, принадлежащих правообладателю. Следует отметить, что первый способ считается более распространенным. Любой договор, в том числе договор коммерческой концессии, может быть прекращен в связи с невозможностью исполнения. Такая невозможность исполнения может быть обусловлена несколькими факторами: 1) объективной потерей правообладателем права на торговый знак. Это может быть выражено в преобразовании зарегистрированной торговой марки на общеупотребительное определение определенного вида товаров, примером такого преобразования является определение некоторых видов напитков 1 Шульга Д. В. Регулирование договора коммерческой концессии (франчайзинга) в гражданском праве России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. В., 2005. С. 13. 44

(шампанское, коньяк), транспортных средств (джип), видов оборудования (ксерокс и ксерокопии); 2) объективным преобразованием ноу-хау или коммерческой тайны правообладателя Евросоюза на общеизвестную определено, что ноу-хау информацию. В состоит общеизвестны. Уникальность сочетания и из законодательстве элементов, которые использования общеизвестных элементов составляет основу ноу-хау. Другая сторона добросовестно приобрела ноу-хау, вправе использовать его наряду с правообладателем; 3) законодательной запретом относительно реализации товаров (работ, услуг) правообладателя. Другим основанием для прекращения договора коммерческой концессии является ликвидация юридического лица  стороны договора. В ГК РФ, кроме общих оснований прекращения договоров, определяются два дополнительных основания досрочного прекращения договора коммерческой концессии (п.3 и п.4 ст.1037): прекращение права правообладателя на товарный знак без замены его аналогичным правом и объявления какой  либо из сторон договора неплатежеспособной (банкротом). Определение специального основания прекращения договора коммерческой концессии - потери права правообладателя на товарный знак  можно считать целесообразным. Именно торговая марка наряду с ноу-хау правообладателя  основные элементы объекта договора франчайзинга1. Трудно согласиться с тем утверждением, что в случае объявления правообладателя коммерческой или концессии пользователя должен неплатежеспособными, прекращаться. В случае договор выявления неплатежеспособности пользователя самым правообладателем, последний может или рассрочить исполнение денежного обязательства пользователя, то есть изменить способ несостоятельность исполнения, обусловлена или уменьшить обременительными 1 его, для если такая пользователя Бородина Ж. Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): дис. … канд. юрид. наук. К., 2005. С. 125. 45

обязательствами. Пользователь, который обнаружил свою неплатежеспособность самостоятельно, может: обратиться к правообладателю с предложением об уменьшении денежных обязательств, если он не способен выполнять их из-за невозможности получать доходы от эксплуатации франшизы; обратиться к правообладателя с предложением об уступке своих обязательств по договору коммерческой концессии третьему лицу. В случае одобрения правообладателем этого предложения, иметь место замена сторон в обязательстве, но не его прекращения в целом, хотя оно прекращается правообладателю для с предварительного пользователя; предложением о приобретении обратиться к франчайзингового предприятия. В случае принятия правообладателем решение о приобретении франчайзингового предприятия договор коммерческой концессии будет прекращен сочетанием должника и кредитора в одном лице, является одним из общих оснований для прекращения договора. Наличие факта неплатежеспособности одной из сторон договора коммерческой концессии является основанием для возбуждения дела о банкротстве. В ходе возбуждения дела о банкротстве на первом этапе назначается распорядитель имущества. Полномочия распорядителя имущества не предусматривают его право вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность должника. Факт назначения распорядителя имущества не является основанием для прекращения полномочий руководителя или органа управления имуществом должника. Таким образом, наличие неплатежеспособности должника и факт возбуждения дела о банкротстве не влияют на текущую хозяйственную деятельность должника и, соответственно, на его возможность выполнять свои обязательства по договору коммерческой концессии1. Итак, неплатежеспособность правообладателя или пользователя не могут быть основанием для досрочного прекращения договора коммерческой концессии, как это предусмотрено ГК РФ. 1 Юсупова Ш. Н. Особенности договора коммерческой концессии на современном этапе // Закон и порядок. 2018. № 8. С.81. 46

Результатом работы распорядителя имущества является выявление всех кредиторов должника, которые могут принять решение о санации должника, заключение мирового соглашения с отсрочкой и (или) рассрочкой обязательства, а также прощение (списание) долгов или признание должника банкротом и открытия ликвидационной процедуры. Институт санации должника, с целью восстановления его платежеспособности, может предусматривать продажу его имущества как целостного имущественного комплекса. В случае санации пользователя как должника, правообладатель может выступить в роли его санатора. Также существует возможность продажи имущества пользователя как целостного имущественного комплекса третьему лицу, таким образом, становится правопреемником обязанностей пользователя в договоре коммерческой концессии, предполагает необходимость как получения согласия правообладателя на такую продажу, так и его согласие на передачу новому лицу коммерческой тайны. В случае отказа правообладателя дать согласие на замену стороны в договоре коммерческой концессии он досрочно прекращается. Невозможность заключения мирового соглашения или санации должника приводит к факту признания его банкротом и открытия ликвидационной процедуры. Ликвидация юридического лица, по общему правилу, влечет прекращение обязательства. Попытка законодателя прекратить договор коммерческой концессии в случае банкротства какой-либо из сторон договора должно иметь логические объяснения. Так, итальянский закон о банкротстве устанавливает виды договоров, автоматически прекращаются в случае признания банкротом любой из сторон1. К таким договорам закон относит агентские и банковские договоры, характеризующиеся наличием «правоотношений личного характера» (intuitus personae). Поскольку закон был принят в 1942 году, судебная практика пошла таким путем, по которому признании банкротом какой  либо стороны 1 Митрофанова Г. А. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии // Отечественная юриспруденция. 2016. № 5. С.51. 47

договора, носит личный характер, влечет за собой прекращение настоящего договора. Именно таким является договор коммерческой концессии, и, с этой точки зрения, можно согласиться, что признание стороны банкротом является основанием для прекращения договора относительно соответствующей стороны. Итак, по осуществленным анализом положений ГК РФ договора коммерческой концессии прекращаются на общих основаниях, установленных для прекращения договорных обязательств. Также законодателем были выделены специальные основания для прекращения договора коммерческой концессии, которые указаны в ст. 1037 ГК РФ. 2.4 Споры, вытекающие из договора коммерческой концессии Коммерческая концессия является относительно новым явлением в российском праве. Такой договор принято относить к одной из форм ведения бизнеса, связанной с интеллектуальными правами. Как перед предпринимателями встает вопрос о наиболее удобной форме организации дела, так и в научной среде ведется множество дискуссий о правовом характере коммерческой концессии и ее отличии от договоров, которые так же регулируют передачу интеллектуальной собственности. Исключительными правами в рамках договора коммерческой концессии распоряжаться возможно только посредством предоставления и соответственно передачи права на использование. В соответствии с этим ученые проводят параллель между договором коммерческой концессии, лицензионным договором, договором простого товарищества и других схожих договоров. Таким образом, в ГК РФ сказано, что в соответствии с договором простого товарищества двое или же несколько лиц, по-другому их называют товарищи, обязуются объединить свои собственные вклады для дальнейшей совместной деятельности, но без образования юридического лица, направленной на извлечение прибыли или достижения иной законной 48

деятельности1. Некоторые исследователи считают, что юридическая природа договора коммерческой концессии на самом деле представляет собой договор простого товарищества. Это мнение обосновывается тем, что ряд существенных условий договора простого товарищества выражены в договоре коммерческой концессии: 1) договорами предусмотрен особый порядок расчетов; 2) действия сторон направлены на достижение одной цели. Помимо этих схожих черт, необходимо выделить признаки, которые не делают эти два договора на сколько похожими, чтобы можно было говорить об их одинаковой правовой природе. Различая состоят в следующем: 1) в отличие от договора простого товарищества, который является двусторонним или многосторонним, договор коммерческой концессии – только двусторонний; 2) совместная деятельность товарищей образует результат в виде долевой собственности товарищей; 3) участники договора простого товарищества имеют равный правовой статус, а по договору коммерческой концессии устанавливается пользователем, вертикальное т.к. для соглашение между правообладателем правообладателя важно иметь и возможность контролировать использование комплекса передаваемых прав2. Еще одним договором, с которым сравнивают коммерческую концессию, является агентский договор. Однако следует сразу отметить, что предметы этих двух договоров не имеет ничего общего. Ведь исходя из договора коммерческой концессии передаче подлежит комплекс исключительных прав, а по агентскому договору предполагается совершение совокупности юридических и иных фактических действий. Е.А. Суханов отмечал, что по договору коммерческой концессии, в отличие от агентского, пользователь действует всегда за свой счет, от своего имени и в своих интересах, выражается это в совершении им самостоятельной 1 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 №14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. №5. Ст. 410. 2 Демичева Е. А. Дифференцирование договора коммерческой концессии от смежных договоров // Бизнес в законе. 2013. № 5. С. 9. 49

предпринимательской деятельности1. Поэтому нельзя говорить о соотношении этих двух договоров как равных или приближенных по своему правовому характеру. Некоторые ученые проводят сравнительный анализ договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора. Последний не закреплен в российском законодательстве, но на практике является довольно распространѐнным. применения: исходя Первым из существенным сущности различием договора является коммерческой сфера концессии пользователь сам производит товары правообладателя, а исходя из смысла дистрибьюторского договора дистрибьютор перепродает товары, но самостоятельно их не производит2. Существенным отличием этих договоров также является и тот факт, что дистрибьютор выполняет действия под своим собственным названием и брендом, а правопользователь по коммерческой концессии – под брендом правообладателя. Последним отличаем можно выделить то, что коммерческая концессия всегда является возмездной. Еремин А.А. указывает, что отличительной чертой дистрибьюторского договора является общая цель всей совокупности отношений, регулируемая соответствующим договором. К таким целям он относит продвижение товара, его распространение на очерченных территориальных рынках3. Самым близким по соотношению с договором коммерческой концессии ряд ученых считает лицензионный договор, мотивируя это тем, что оба эти договора передают исключительные права и определяют режим их использования. Прежде всего, необходимо определить, в чем эти договоры различаются и почему нельзя говорить об их тождественности. Во-первых, контрагентами по договору коммерческой концессии могут являться только коммерческие организации 1 и индивидуальные Суханов Е. А. Гражданское право: учебник. М., 2004. С. 512. Ершов О. Г. Критерии разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора // Патенты и лицензии. 2015. № 4. С. 48. 3 Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. М., 2017. С. 116. 2 50

предприниматели, по лицензионному договору правовая форма сторон не определена, иными словами, субъектами этого договора могут быть любые лица. Соответственно, и права, полученные по договору коммерческой концессии, могут использоваться только в предпринимательской деятельности. Во-вторых, отличаются объекты гражданских прав, выступающие предметом договора. В договоре коммерческой концессии предметом договора является передача комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, включая право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на иные объекты исключительных прав, такие как коммерческое обозначение и ноу-хау. Предметом лицензионного договора является передача исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или же на средства индивидуализации, правомочия лицензиата ограничиваются определенными пределами. Еще одно важное отличие, что в договоре коммерческой концессии обязательно предусмотрена передача права на использование товарного знака, иначе, такой договор не подлежит регистрации в Роспатенте1. Следующим отличаем от лицензионного договора является то, что правообладатель на ряду с объектами интеллектуального права также приобретает и особые нематериальные блага, а именно деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя, чего невозможно получить через лицензионный договор. То налагает на правообладателя обязанность оказывать поддержку, для того чтобы пользователь мог правильно использовать полученные права. Правомочия использования объекта интеллектуальной собственности, входящего в содержание исключительного права, по лицензионному договору носят временный и ограниченный характер2. Гелашвили Е.В. обращает внимание на то, что в отличие от лицензионного договора по договору коммерческой концессии правообладателем подлежит 1 Кондратьева Е. А. Коммерческая концессия как правовая форма координации экономической деятельности: ключевые аспекты // Право и экономика. 2015. № 3. С. 58. 2 Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография. М., 2017. С. 125. 51

передача не одного, а целого комплекса исключительных прав1. На правообладателя возлагается обязанность передать пользователю не только документацию, подтверждающую наличие этих прав, но и оказывать поддержку, достаточную для пользователя, чтобы правильно использовать полученные права. В-третьих, договор коммерческой концессии является только возмездным, в отличие от лицензионного договора, по которому права могут передаваться на безвозмездной основе. Также предусмотрены условия, ограничивающие конкуренцию, если они не противоречат антимонопольному законодательству. В частности, в договоре может быть установлен отказ правопользователя от конкуренции с правообладателем, отказ от получения аналогичных прав у других правообладателей, а также дополнительные ограничения по ценам, товарам или территории и расположению помещений2. В-четвертых, одним из условий действия лицензионного договора, является то, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Вместе с прекращением действия исключительного права прекращается и сам договор. Еще одним отличаем можно выделить то, что коммерческая концессия может быть заключена как на определенный срок, так и без указания такового. В лицензионном договоре же, если не определен срок, то он считается заключенным на 5 лет. Рассмотрев эти признаки договор, становится понятным, что они не являются схожими и применение норм лицензионного договора к договору коммерческой концессии недопустимо. Поэтому представляется логичным внести изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации, исключив п.4 ст. 1027. 1 Гелашвили Е. В. Договор коммерческой концессии: дис...канд. юрид. наук. С., 2007. С. 65. 2 Рыкова И. В. Дистрибьюция, лицензирование, франчайзинг: некоторые вопросы современной практики // Торговое право. 2012. № 11. С. 83. 52

Переходя к рассмотрению положений об ответственности договора коммерческой концессии, необходимо обратить внимание на то, что законодателем в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлены специальные нормы об ответственности сторон за нарушение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Получается, что если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, нарушившей условия договора каким-либо образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных главой 25 ГК РФ1. На сегодняшний день ответственность правообладателя урегулирована только в части, касающейся условий о качестве производимых товаров или предоставляемых услуг (работ). Положения об ответственности не распространяются на нарушение пользователем других условий договоров с третьими лицами. Непонятно также как будет распределяться ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в соответствии со ст. 1034 ГК РФ в случае перехода к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав в соответствии с п. 1 ст. 1038 ГК РФ. Такой переход не может служить основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву, а права между пользователем и правообладателем распределяются солидарно. По мнению С.П. Гришаева, солидарная ответственность сторон по договору коммерческой концессии по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю товара правообладателя, зависит от производственного цикла изготовления товаров правообладателя2. Важно уточнить, что по общему 1 Соломонов Е. В. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии: вопросы реализации на примере содержания правоотношений // Вестник Омского университета. Серия «Право». 2016. № 1. С. 155. 2 Гришаев С. П. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор в патентном праве // Гражданин и право. 2009. № 7. С. 79. 53

правилу на правообладателя распространяется субсидиарная ответственность по требованиям, предъявленным к пользователю, о возмещении убытков в связи с ненадлежащим качеством товаров, работ или услуг. Солидарная ответственность для правообладателя наступает в случае предъявления требований к пользователю как к изготовителю продукции правообладателя. Несмотря на то, что нормы об ответственности сторон по договору коммерческой концессии по большей части соответствуют интересам правообладателя и пользователя, необходимо сделать уточнение в части, когда осуществляется переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав в соответствии с п. 1 ст. 1038 ГК РФ1. Исходя из этого п.1 ст. 1038 ГК РФ необходимо дополнить следующим положением: «Лицо, к которому перешли права на какие-либо объекты исключительных прав, входящие в комплекс, имеет право потребовать от лица, которое передает эти права, возмещения убытков, исправления недостатков товара, Лицо, к которому перешли правомочия на какие-либо исключительное право, входящее в комплекс исключительных прав, имеет право потребовать от лица, передающего права, возмещения убытков, если такое условие было прописано в договор или если это лицо докажет, что убытки оно потерпело в результате действий лица, которым было передано право, при наличии вины этого лица. Лицо может отказаться от возмещения убытков, если им будет доказано, что такие действия были допущены в результате непреодолимой силы». Мы обозначили проблемы, которые связаны с разграничением договора коммерческой концессии со смежными договорами. В теории говорят о проблеме правового регулирования данного договора. Как раз-таки невозможность четко разграничить правовые конструкции схожих договоров подтверждают наличие такой проблемы. Справедливо будет отметить, что 1 Панюкова В. В. Развитие торговых сетевых компаний на основе договора коммерческой концессии в условиях нестабильности // Региональная экономика: теория и практика. 2016. № 1. С. 35. 54

проблема правового регулирования выражена не только в путанице между договорами, но и в ряде других проявлений. Несмотря на законодательное закрепление договора коммерческой концессии в 54 главе ГК, легальное определение «коммерческой концессии» отсутствует. В связи с этим возникает множество вопросов о соотношении коммерческой концессии и франчайзинга1. В.В. Витрянский считает, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке Гражданского кодекса РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»2. В комментариях к Гражданскому кодексу РФ понятия «коммерческая концессия» и «франчайзинг» рассматриваются в качестве аналогичных. Но все же большинство цивилистов не отождествляют эти понятия, например, С.А. Сосна проводит различие между франчайзингом и коммерческой концессией, понимая под последней эксклюзивную дистрибьюцию товаров, которая в ГК РФ вообще не урегулирована3. Неимение легально определенного понятия «коммерческой концессии» наиболее явная проблема правового регулирования одноименного с ним договора. В науке нередко выделяется еще одна проблема, связанная с преимущественным правом заключения договора коммерческой концессии на новый срок4. Ученые обращают на положение, которое содержит п.2 ст.1035 ГК, а именно: «Если правообладатель отказал пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены 1 Муль А. В. Соотношение договора коммерческой концессии и договора франчайзинга в гражданском праве РФ // Вопросы современной юриспруденции. 2017. № 7. С. 27. 2 Брагинский М. П. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг : учебник. М., 2011. С. 615. 3 Сосна С. А. Фрaнчайзинг или Коммерческая концессия: учеб. пособие. М., 2005. С. 256. 4 Шац М. В. Актуальные проблемы составления договора коммерческой концессии и возможные перспективы его практического применения // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. 2018. № 1. С. 101. 55

пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков». Интересными в этом пункте являются обороты «те же пава» и на «тех же условиях», такие речевые конструкции значительно снижают возможность заключения договора коммерческой концессии на новый срок. А.А. Юрицин и Е.В. Соломонов отмечают, что изменение комплекса предоставляемых прав позволяет обойти нормы ст. 1035 ГК РФ1. Другая проблема правового регулирования, заключается в праве одностороннего прекращения договора коммерческой концессии и сроках уведомления об этом другой стороны. Согласно п. 1 ст. 1037 ГК РФ, если договор коммерческой концессии заключен на неопределенный срок, каждая сторона по договору вправе отказаться от исполнения договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев. Из данного положения ст.1037 ГК РФ следует, что срок, определенный для уведомления контрагента, не подлежит сокращению, однако может быть увеличен сторонами договора. На практике каждой стороне выгодно увеличить этот срок, в связи с этим возникают проблемы. Следует перейти непосредственно к спорам, вытекающим из договора коммерческой концессии. На практике чаще всего споры касаются сторон договора, либо же задолженности по договору. Разберем первое судебное решение, которое касается сторон договора коммерческой концессии. Андреев (пользователь) обратился в суд с иском к Салих (правообладатель) о признании ничтожным договора коммерческой концессии, возврате денежных средств, уплаченных по договору2. Истец ссылается на то, что между ним и ответчиком 1 Соломонов Е. В. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата // Вестник Омской юридической академии. 2015. № 3. С.41. 2 Решение Уфимского районного суда Республики Башкортостан от 3.07.2017г. по делу № 2-1312/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 56

был заключен договор коммерческой концессии. Условиями договора была предусмотрена обязанность правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию. Истец передал ответчику денежную сумму, оговоренную в договоре. Таким образов, истец исполнил обязанность по оплате договора коммерческой концессии и после этого потребовал от ответчика исполнить его обязанности по договору, но ответчик этого делать не стал. Суд удовлетворил исковое заявление, так как им был выяснен тот факт, что стороны договора являются физическими лицами. Как уже упоминалось в тексте данного исследования, сторонами по договору могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Таким образом, данные лица изначально не могли заключить данный договор. Истец также в обосновании своих требований ссылался на отказ ответчика регистрировать данный договор, но нарушением был не сам отказ Салих в регистрации данного договора, а заключение договора между сторонами, которые заключить его в соответствии с нормами закона не могут, т.е. между физическими лицами. Теперь рассмотрим спор о взыскании задолженности по договору коммерческой концессии. Правообладатель обратился с иском к пользователю ссылаясь на то, что между ними был заключен советующий договор1. Договором было предусмотрено обязательство пользователя выплачивать роялти. Пользователь прекратил их выплату. Стоит отметить, что договор коммерческой концессии всегда носит возмездный характер, поэтому невыполнение пользователем требований об уплате договора, является нарушением гражданского законодательства. В данном споре суд справедливо вынес решение об удовлетворении иска, так как такое решение способствует восстановлению прав правообладателя. 1 Решение Болотинского районного суда Новосибирской области от 21.09.2017г. по делу № 2-260/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 57

Интересным является следующее судебное решение. Истец обратился в суд с иском к ответчику с требованиями о взыскании оплаты по договору, убытков, процентов за пользование чужими денежными средствами1. Истец пояснил, что между ним и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии путем обмена электронными документами. Истец, он же является пользователем по договору, оплатил его цену. Правообладатель не оказывал содействие по договору, хотя для пользователя имеет значение всесторонняя помощь правообладателя по внедрению данной бизнес-модели в деятельности пользователя и предоставление соответствующих исключительных прав на товарный знак и другие объекты. Не рассчитывая на помощь ответчика, истец самостоятельно открыл бы дело. Пользователь направил правообладателю заявление, которым уведомил последнего о досрочном расторжении договора, но не получил ответа на него. В суде ответчик обратил внимание на то, что договор франшизы не может быть квалифицирован в качестве договора коммерческой концессии. Исходя из буквального толкования указанного договора, установленных обязанностей правообладателя, по существу данный договор представляет собой договор возмездного оказания услуг по открытию бизнеса на основе готовой бизнесмодели. Суд, разрешая это дело, указывает статьи, регулирующие договор возмездного оказания услуг и не разбирается какая же все-таки правовая природа у данного договора и почему при разрешении спора следует ссылаться именно на эти нормы. Суд удовлетворил иск, но не было указано какой это договор, не было принято во внимание то обстоятельство, что одной из сторон этот договор подписан не был, сказано лишь то, что так как были согласованы существенные условия договора, его нельзя признать не заключенным. Но нормы договора коммерческой концессии предусматривают не только обязательное письменное оформление договора, но также и обязательность его государственной регистрации. Судом 1 не было надлежащим образом Решение Привокзального районного суда города Тулы от 19.09.2018г. по делу № 2890/2018 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 58

исследована сущность данного неоднозначного спора. Неоднозначность спора заключается в сложности определения вида заключенного сторонами договора. Нами было рассмотрено еще одно интересное дело. Кончакова (пользователь) обратилась в суд с иском к ООО «РАНТЭКО» (правообладатель) о признании договора коммерческой недействительным (ничтожным)1. концессии (франчайзинга) В обоснование иска указано, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии. Истец указывает, что в силу юридической неграмотности, получив на электронный адрес договор, подписал его и направил ответчику обратно по электронной почте, но как утверждает истец, потом ему стало известно о том, что такой договор должен быть заключен в письменной форме. Также истец ссылается на то, что он является физическим лицом, а также на то, что договор не был зарегистрирован. Ответчик считает, что истец злоупотребляет своим правом, так как с его стороны обязательства были исполнены. Суд не удовлетворил данный иск. Такое решение суда видится справедливым, так как в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, который осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не может ссылаться в отношении сделок на то, что он таковым не является. Истец также ссылался на то, что договор был не зарегистрирован, но на самом деле не были зарегистрированы исключительные права по договору в Роспатенте. Однако правовым последствием отсутствия регистрации комплекса интеллектуальных прав является не недействительность этого договора, а признание несостоявшимся предоставления права использования. Уже не раз в исследовании обращалось внимание на обязательность государственной регистрации договора коммерческой концессии и о признании в соответствии с этим предоставления права несостоявшимся. Для подтверждения этого положения, обратимся к примеру из практики. Истец 1 Решение Индустриального районного суда города Перми от 18.04.2017г. по делу № 26789/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 59

обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения, так как между ним и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, который не был зарегистрирован1. Суд, небезосновательно удовлетворил иск, так как ввиду вышеназванного положения, а именно исходя из п.2 ст. 1028 ГК РФ, предоставление права считается несостоявшимся, а значит и не порождающим никаких дальнейших обязательств для сторон такого договора. Проанализировав пример, в котором пользователь, ссылаясь на неосведомленность о требованиях к сторонам договора, злоупотребляет своим правом, перейдем к аналогичному примеру, но уже злоупотребление происходит со стороны правообладателя. Истец обратился в суд с иском о признании договора коммерческой концессии недействительным, взыскании суммы неосновательного обогащения2. Истец ссылается на то, что он заключил с ответчиком договор коммерческой концессии. Истец был несправедливо уволен с работы и поэтому срочно искал заработок. Он обратился к ответчику за консультацией, так как заинтересовался его предложением заключить договор коммерческой концессии. Ответчик знал, что пользователь не является индивидуальным предпринимателем и более того, сказал последнему, что в качестве индивидуального предпринимателя он может зарегистрироваться позже. Истец передал ответчику деньги по договору, но ответчик не исполнил своих обязательств. В суде ответчиком было сказано, что стороны заключили договор об оказании услуг, а не договор коммерческой концессии. Суд удовлетворил исковое заявление так как, справедливо им было выявлено, что все же стороны заключили договор коммерческой концессии. Исходя из этого, стороной такого договора не может быть физическое лицо, а значит договор следует признать недействительным. 1 Решение Приморского районного суда города Санкт-Петербург от 27.11.2017г. по делу № 2-11427/2017 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 2 Решение Верх-Исетского районного суда города Екатеринбурга от 4.03.2017г. по делу № 2-11091/2016 [Электронный ресурс]. URL: https://sudact.ru/regular/ (дата обращения 21.04.2019). 60

Изучив судебную практику, приходим к выводу, что субъекты предпринимательской деятельности по своей неграмотности часто совершают ошибки при заключении и составлении договора коммерческой концессии. Данные проблемы во многом связаны с недостаточностью правового регулирования и закрепления данного договора. Поэтому во избежание дальнейших проблем, законодателю целесообразнее было бы расширить главу 54 гражданского кодекса и предусмотреть в ней более полное закрепление проблем, возникающих в практическом аспекте данного договора. 61

ЗАКЛЮЧЕНИЕ В результате исследования по теме «Договор коммерческой концессии» был проанализирован механизм правового регулирования данного договора в РФ, а также были предложены пути разрешения теоретических и практических проблем в процессе заключения, исполнения и прекращения договора коммерческой концессии. В ходе исследования были разрешены поставленные изначально задачи, а именно: исследованы историко-правовые основы соответствующего договора; проанализированы понятие и правовая природа договора по российскому законодательству; изучены особенности заключения договора коммерческой концессии и особенности осуществления предпринимательской деятельности, на основе такого договора; изучены также основания и порядок изменения договора; исследованы споры, вытекающие из договора коммерческой концессии. На основании вышеизложенного в работе сделаны следующие выводы. Договор франчайзинга возник в начале ХХ столетия как правовой механизм сбыта товаров и услуг. Развитие и становление этой договорной конструкции на современном этапе обусловлены использованием определенного вида франчайзинга  предпринимательского формата (business format). Понятие франчайзинг и договор коммерческой концессии в отечественном праве употребляются как синонимы. Предмет договора франчайзинга составляет комплекс исключительных прав на любые объекты промышленной собственности, однако на первый план выдвигаются права на способы индивидуализации правообладателя. Проведенное исследование выявило несовершенство существующей правовой базы, регулирующей договор коммерческой концессии. На основании проведенного исследования представляется необходимым внести предложения по совершенствованию действующего законодательства Российской Федерации. В частности соответственно, представляется логичным внести изменения в 62

Гражданский кодекс Российской Федерации, а также принять самостоятельный, не противоречащий нормам ГК, Федеральный закон «О франчайзинге». Проблемы договора коммерческой концессии связаны с его правовым регулированием. Существует проблема, связанная с преимущественным правом заключения договора коммерческой концессии на новый срок. Ученые обращают на положение, которое содержит п.2 ст.1035 ГК, а именно: «Если правообладатель отказал пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков». Интересными в этом пункте являются обороты «те же пава» и на «тех же условиях», такие речевые конструкции значительно снижают возможность заключения договора коммерческой концессии на новый срок. Многие ученые считают, что данные речевые обороты помогают правообладателю обходить нормы об ответственности при отказе заключить договор на новый срок. Другая проблема правового регулирования, заключается в праве одностороннего прекращения договора коммерческой концессии и сроках уведомления об этом другой стороны. Согласно п. 1 ст. 1037 ГК РФ, если договор коммерческой концессии заключен на неопределенный срок, каждая сторона по договору вправе отказаться от исполнения договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев. Из данного положения ст.1037 ГК РФ следует, что срок, определенный для уведомления другой стороны, не подлежит сокращению, однако может быть увеличен. На практике каждой стороне выгодно увеличить этот срок, в связи с этим возникают проблемы. 63

Предлагается изъять положение, которое предусматривает возможность увеличения срока уведомления. На сегодняшний день ответственность правообладателя урегулирована только в части, касающейся условий о качестве производимых товаров или предоставляемых услуг (работ). Положения об ответственности не распространяются на нарушение пользователем других условий договоров с третьими лицами. Непонятно также как будет распределяться ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в соответствии со ст. 1034 ГК РФ в случае перехода к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав в соответствии с п. 1 ст. 1038 ГК РФ. Такой переход не может служить основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву, а права между пользователем и правообладателем распределяются солидарно. Это должно послужить стимулом для дальнейшего изучения института коммерческой концессии. Следует также сказать о том, что статья 1030 ГК РФ не предусматривает каких-либо последствий, когда цена в договоре не определена. Указанное выше является пробелом в законодательстве о коммерческой концессии, так как вознаграждение по данному договору является существенным условием. Предлагается изменить статью 1030 ГК РФ, и дополнить ее следующим предложением: «Если стороны, заключившие договор коммерческой концессии, не определили в нем цену, то такой договор следует считать ничтожным». Данное предложение позволит устранить встречающиеся на практике нарушения ГК РФ, которые возникают в правоотношениях по договору коммерческой концессии между его сторонами. Безусловно, договор коммерческой концессии – сложное правовое явление, которое во многом заимствовано с запада и адаптировано под наши реалии. Основной целью таких 64 договоров является расширение

товаропроизводящей или сбытовой сети правообладателя. Изучив судебную практику, видим, что субъекты предпринимательской деятельности по своей неграмотности часто совершают ошибки при заключении и составлении договора коммерческой концессии. Данные проблемы во многом связаны с недостаточностью правового регулировании и закрепления данного договора, поэтому в исследовании были внесены предложения по поводу изменения и дополнения норм, касающихся данного договора. 65

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 1 Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 (в ред. от 21.07.2014) // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2014. – №31. – Ст. 4398. 2 Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апреля 1994 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации  2012.  №37 (приложение, ч. V).  С. 2336  2369. 3 к О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.: Федер. закон от 21 июля 2012 г. №126-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации.  2012.  №30.  Ст. 4177. 4 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) // Собр. законодательства Рос. Федерации.  1996.  №5.  Ст. 410. 5 Авилов Г. Е. Коммерческая концессия: учебник / Г. Е. Авилов. – М.: Статут, 1996. – 555 с. 6 Алиев О. М. Анализ развития франчайзинга в зарубежных странах / О. М. Алиев // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. – 2017. – № 9. – С. 143-147. 7 Багдасарян А. Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора: учебное пособие / А. Ф. Багдасарян.  М.: Статут, 2009.  224 с. 8 Брагинский М. П. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг: учебник / М. П. Брагинский, В. В. Витрянский.  М.: Статут, 2011.  984 с. 9 Брагинский М. П. Договорное право: учебник / М. П. Брагинский. – М.: Статут, 2002. – 718 с. 66

10 Белова А. П. Международное предпринимательское право: учебник / А. П. Белова. – М.: Юстицинформ, 2001. – 336 с. 11 Бобров С. С. Договор коммерческой концессии как основание возникновения интеллектуальных прав / С. С. Бобров // NOVAUM.RU.  2017.  № 6.  С. 210-212. 12 Богуславский М. М. Международное частное право: учебник / М. М. Богуславский. – М.: Юр.Норма, 2004. – 604 с. 13 Бородина Ж. Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга): дис. … канд. юрид. наук. / Ж. Н. Бородина.  Москва, 2005.  171 c. 14 Большой юридический словарь под ред. А. Я. Сухарева, В. Д. Зорькина, В. Е. Крутских. /  М.: Статут, 1998.  587 с. 15 Валявина Е. Ю. Гражданское право: учебник / Е. Ю. Валявина, И. В. Елисеев.  М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.  714 с. 16 Васильева Е. Н. Двадцать лет Конституции Российской Федерации: юридическая наука и практика: монография / Е. Н. Васильева  М.: Норма, 2013.  256 с. 17 Гелашвили Е. В. Договор коммерческой концессии: дис. … канд. юрид. наук. / Е. В. Гелашвили. – Ставрополь, 2007. – 90 с. 18 Городов О. А. Право на средства индивидуализации: товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, фирменные наименования, коммерческие обозначения: учебник / О. А. Городов. – М.: Волтес Клувер, 2006. – 448 с. 19 Гриднева О.В. Правовая природа договора коммерческой концессии / О. В. Гриднева, С. Ю. Стародумова // Бизнес в законе.  2016.  № 2.  С. 229234. 20 Гришаев С. П. Договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор в патентном праве / С. П. Гришаев // Гражданин и право. – 2009. – № 7. – С. 72-85. 67

21 Демичева Е. А. Дифференцирование договора коммерческой концессии от смежных договоров / Е. А. Демичева // Бизнес в законе. – 2013 г.  № 6. – С. 9-12. 22 Дождев Д. В. Римское частное право: учебник для вузов / Д. В. Дождев. – М.: Норма, Инфра-М, 2005. – 765 с. 23 Дьяченко Д. А. Фатальный успех концессии / Д. А. Дьяченко // Бизнес-адвокат.  2010. – № 5.  С. 12-19. 24 Дюкарева А.А. Договор коммерческой концессии: исторический анализ развития российского законодательства, пробелы законодательства / А. А. Дюкарева, Р. Х. Давыдов // Устойчивое развитие науки и образования.  2018.  № 2.  С. 90-92. 25 Еремин А. А. Франчайзинг и договор коммерческой концессии: теория и практика применения: монография / А. А. Еремин. – М.: Юстицинформ, 2017. – 93 с. 26 Еремин А.А. Некоторые проблемы правового регулирования договора коммерческой концессии в свете изменений Гражданского кодекса Российской Федерации / А. А. Еремин // Вестник Саратовской государственной юридической академии.  2015.  № 4.  С. 114-119. 27 Ершов О. Г. Критерии разграничения договора коммерческой концессии и дистрибьюторского договора / О. Г. Ершов, А. А. Юрицин // Патенты и лицензии.  2015.  № 4.  С. 45-49. 28 Земляков Д. Н. Франчайзинг. Интегрированные формы бизнеса: учебное пособие / Д. Н. Земляков.  М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2015.  350 с. 29 Иванов А. А. Понятие имущественных отношений и проблемы налогового права / А. А. Иванов // Вестник ВАС Рос. Федерации.  2015. – № 1.  С. 82-97. 30 Иванова Е. В. Договорное право: учебник. / Е. В. Иванова.  М.: Юрайт, 2018.  420 с. 68

31 Калпин А. Г. Гражданское право: учебник. / А. Г. Калпин, А. И. Масляева.  М.: Юристъ, 2003.  536 с. 32 Калпин А. Г. Гражданское право: учебник (часть первая) / А. Г. Калпин. – М.: Юристъ, 2001. – 651 с. 33 Козлова Н.В. Договор простого товарищества / Н. В. Козлова // Законодательство.  2000.  № 1.  С.8-12. 34 Кондратьева Е. А. Коммерческая концессия как правовая форма координации экономической деятельности: ключевые аспекты / Е. А. Кондратьева // Право и экономика. – 2015. – № 3. – С. 60-72. 35 Кувшинова Д.Н. Договор коммерческой концессии: обязанности субъектов договора коммерческой концессии / Д. Н. Кувшинов // Аллея науки.  2019.  № 1.  С. 690-693. 36 Лозовская С. О. Договор коммерческой концессии / С. О. Лозовская // Законы России: опыт, анализ, практика.  2009. – № 5.  С. 41-50. 37 Львовская О. В. Мировая карта франчайзинга: руководство к действию // BUYBRAND inform  Портал о партнерском бизнесе и франчайзинге.  URL: https://www.buybrand.ru/articles/10117/  (дата обращения 15.05.2019). 38 Митрофанова Г.А. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии / Г. А. Митрофанова // Отечественная юриспруденция.  2016.  № 5.  С. 50- 52. 39 Муль А.В. Соотношение договора коммерческой концессии и договора франчайзинга в гражданском праве РФ / А. В. Муль // Вопросы современной юриспруденции.  2017.  № 7.  С. 25-29 40 Мюррей Я. Ф Франчайзинг: учебник / Я. Ф. Мюррей. – М.: Питер, 2004. – 139 с. 41 Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву: учебник / И. Б. Новицкий. – М.: Статут, 2006. – 413 с. 69

42 Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка [Электронный ресурс].  URL: https://slovarozhegova.ru/  (дата обращения 21.04.2019). 43 Орлова О. А. Франчайзинг как форма организации бизнеса / О. А. Орлова // Российское предпринимательство.  2002.  № 3.  С. 34-39. 44 Орлова О. А. Договор франчайзинга / О. А. Орлова // Право и экономика. – 2003. – № 7. – С. 68-73. 45 Орлова О. А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству: Автореф. дис…канд. юрид. наук. / О. А. Орлова. Саратов, 2003.  22 с. 46 Павлодский Е. А. Договоры в предпринимательской деятельности: учебник. / Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина.  М.: Статут, 2008.  509 с. 47 Панюкова В.В. Развитие торговых сетевых компаний на основе договора коммерческой концессии в условиях нестабильности / В. В. Панюкова // Региональная экономика: теория и практика.  2016.  № 1.  С. 33-41. 48 Панюкова В. В. Отражение франчайзинга в международном стандарте финансовой отчѐтности / В. В. Панюкова // Торговое право.  2014. – № 10.  С. 29-35. 49 Райников А. С. Договор коммерческой концессии: пособие / А. С. Райников. – М.: Статут, 2009. – 199 с. 50 Рыкова И. В. Дистрибьюция, лицензирование, франчайзинг: некоторые вопросы современной практики / И. В. Рыкова // Торговое право. – 2012. – № 11. – С. 81-86. 51 Сергеев А. П. Гражданское право: учебник / А. П. Сергеев. – М.: Проспект, 2005. – 1008 с. 52 Соколов Г. А. Договор коммерческой концессии по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореферат. дисс. … канд. юрид. наук. / Г. А. Соколов.  Москва, 2008.  38 с. 53 Соломонов Е. В. Ответственность сторон по договору коммерческой концессии: вопросы реализации на примере содержания 70

правоотношений / Е. В. Соломонов // Вестник Омского университета. Серия «Право».  2016.  № 1.  С. 152-157. 54 Соломонов Е. В. Коммерческая концессия: вопросы понятийного аппарата / Е. В. Соломонов, А. А. Юрицин // Вестник Омской юридической академии.  2015.  № 3.  С. 40-43. 55 Сосна С. А. Коммерческая концессия: учебник / С. А. Сосна. – М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. – 375 с. 56 Стригунова Д. П. Договор франчайзинга в российском праве / Д. П. Стригунова // Вестник Волгоградского государственного университета.  2015.  № 2.  С. 101-106. 57 Суханов Е. А Гражданское право: учебник для юридических вузов / Е. А. Суханов. – М.: Статут, 2007. – 816 с. 58 Темникова Н. А. Дискуссионные аспекты предмета договора коммерческой концессии / Н. А. Темникова, А. А. Юрицин // Вестник Омской юридической академии.  2015.  № 2.  С. 21-24. 59 Тынель А. В. Курс международного торгового права: учебник / А. В. Тынель. – М.: Амалфея, 2000. – 415 с. 60 Устюжанин А. А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: дис…канд. эконом. наук. / А. А. Устюжанин.  Москва, 2013.  191 с. 61 Филина Ф. Н. Франчайзинг: правовые основы деятельности: учебное пособие / Ф. Н. Филина.  М.: ГроссМедиа, 2008.  192 с. 62 Хокиис Дж., Макдональд Ф. Толковый словарь английского языка Oxford English. [Электронный ресурс].  URL: http://padaread.com/?book=176807  (дата обращения 15.04.2019). 63 Цират А. В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: учебно- практическое пособие / А. В. Цират. – К.: Истина, 2002. – 240 с. 64 Шац М. В. Актуальные проблемы составления договора коммерческой концессии и возможные перспективы его практического 71

применения / М. В. Щац // Международный журнал гуманитарных и естественных наук. – 2018. – № 1. – С. 100-102. Шмиттгофф К. М. Экспорт: право и практика международной 65 торговли: учебник / К. М. Шмиттгофф. – М.: Юрид.лит., 1993. – 512 с. Шульга Д. В. Регулирование договора коммерческой концессии 66 (франчайзинга) в гражданском праве России: Автореф. дис…канд. юрид. наук. / Д. В. Шульга.  Волгоград, 2005.  24 c. Юсупова Ш. Н. Особенности договора коммерческокй концессии 67 на современном этапе / Ш. Н. Юсупова // Закон и порядок.  2018.  № 8.  С.80-82. Решение Верх-Исетского районного суда города Екатеринбурга от 68 4.03.2017г. по делу № 2-11091/2016 [Электронный ресурс].  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). 69 Решение Индустриального районного суда города Перми от 18.04.2017г. по делу № 2-6789/2016 [Электронный ресурс].  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). 70 Решение Уфимского районного суда Республики Башкортостан от 3.07.2017г. по делу № 2-1312/2017 [Электронный ресурс].  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). 71 Решение Красногорского городского суда Московской области от 21.06.2017г. по делу № 2-3467/2017 [Электронный ресурс].  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). 72 Решение Болотинского районного суда Новосибирской области от 21.09.2017г. по делу № 2-260/2017 [Электронный ресурс].  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). 73 Решение Одинцовского городского суда Московской области от 17.10.2017г. по делу № 2-6847/2017 [Электронный ресурс]. https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 1.04.2019). 72  URL:

74 Решение Приморского районного суда города Санкт-Петербург от 27.11.2017г. по делу № 2-11427/2017 [Электронный ресурс].  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). 75 Решение Советского районного суд города Красноярска 31.11.2017г. по делу № 2-7135/2017 [Электронный ресурс]. от  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). Решение 76 19.09.2018г. по Привокзального делу № районного 2-890/2018 суда [Электронный города ресурс]. Тулы  от URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 21.04.2019). 77 Решение Московского районного суда города Санкт-Петербург от 25.10.2018г. по делу № 2-5315/2018 [Электронный ресурс].  URL: https://sudact.ru/regular/  (дата обращения 5.04.2019). 73

Рецензии:

Авторизуйтесь, чтобы добавить рецензию

- у работы пока нет рецензий -

Отзывы:

Авторизуйтесь, чтобы оставить отзыв