Санкт-Петербургский государственный университет
Кафедра трудового права и охраны труда
Модели трудового правоотношения при заемном труде
Выпускная квалификационная работа
студента 2 курса магистратуры
очной формы обучения
Щукиной Любови Игоревны
Научный руководитель:
кандидат юридических наук
Харитонов Михаил Михайлович
Санкт-Петербург
2016 год
2
Содержание
Содержание....................................................................................... 2
Введение............................................................................................ 3
Глава 1............................................................................................... 5
1.1. История возникновения и регулирования заемного труда.................5
1.2. Отличие заемного труда от гражданско-правовых отношений и
фактического допуска к работе............................................................................ 10
Глава 2. Модели заемного труда.................................................21
2.1. Континентальная модель регулирования заемного труда................22
2.2. Англосаксонская модель регулированиязаемного труда..................28
2.3. Скандинавская модель регулирования заемного труда....................35
2.4. Регулирование заемного труда в Нидерландах..................................39
2.5. Сравнение моделей заемного труда....................................................42
Глава 3............................................................................................. 45
3.1. Соотношение запрета заемного труда и легализации договора
предоставления персонала....................................................................................45
3.2. Дополнительное соглашение к трудовому договору с заемным
работником: правовая природа и проблема реализации.................................... 56
3.3. Проблемы оплаты труда заемных работников...................................59
Заключение..................................................................................... 66
Список использованной литературы........................................69
Приложение A................................................................................ 75
3
Введение
В настоящее время заемный труд как правовое явление получил широкое
расп ро ст ран ен и е в ст ранах Запада. Характерной о собенно стью
правоотношений по заемному труду является их трехсторонний характер.
Модель заемного труда предполагает наличие одновременно трех субъектов в
одном правоотношении: работник, предприятие-пользователь и частное
агентство занятости (далее - ЧАЗ).Трехсторонние трудовые отношения
возникают в результате того, что наемные работники одного лица работают для
другого лица. Имеет место как бы раздвоение работодателя: работник состоит в
трудовых отношениях с одним работодателем-агентством, а выполняет работу,
подчиняется нормативной, распорядительной и дисциплинарной власти другого
субъекта - организации-пользователя.
Заемный труд признан в большинстве развитых стран мира и составляет
заметную часть мирового рынка труда. На практике сложилось и успешно
применяется несколько правовых моделей по регулированию данной формы
трудовых отношений. В своей работе мы наглядно рассматриваем данные
модели, анализируем их, сравниваем по основных юридически значимым
критериям, а также оцениваем с точки зрения применимости к российскому
законодательству.
Именно сейчас изучение заемного труда в России представляет особый
интерес. Наша страна – первая из стран Европы, запретившая использование
труда заемных работников. С 1 января 2016 года в России вступили в силу
изменения законодательства, впервые обозначившие понятие «заемный труд».
Это явление существовало в нашей стране и раньше, но не имело правового
регулирования и конкретного обозначения. Данная форма занятости в
Российской Федерации признана незаконной, однако существуют некоторые
нюансы и исключения, благодаря которым в России складывается специфичное
и уникальное оформление трудовых отношений с наемными работниками. В
своем исследовании мы изучаем отечественное законодательство о заемном
4
труде, рассматриваем российскую модель регулирования труда внештатных
сотрудников, отграничиваем заемный труд от смежных правовых конструкций и
пытаемся дать оценку изменениям в трудовом законодательстве.
Целью работы является изучение и анализ правовых моделей регулирования
заемного труда, выявление его отличительных признаков, а также
формирование позиции по вопросу относимости одной из моделей к
российскому правовому регулированию.
Мы рассматриваем историю становления заемного труда, нормы
международного права, регулирующие это явление. Подробно изучаем
законодательство ведущих стран Европы и Запада, их опыт в установлении
компромисса между интересами бизнеса и соблюдением прав работников. Но
особенный интерес представляет по данному вопросу российское
законодательство, которое складывалось уже в условиях широкого
распространения заемного труда, а также его довольно подробной
регламентации как на мировом уровне, так и на уровне законодательства
отдельных развитых стран.
5
Глава 1.
1.1. История возникновения и регулирования заемного труда
Прежде всего, рассматривая заемный труд как юридическую конструкцию,
обратимся к истории его возникновения и развития.
Во Франции после Февральской революции 1848 года правительственным
декретом было установлено, что "эксплуатация труда рабочих через
посредников уничтожается". Считалось, что при таком посредничестве не
только присваивалась значительная часть заработной платы работников, но и в
целом создавались благоприятные условия для их эксплуатации1. В иных
странах, где такого запрета не было, с подставными работодателями боролись
суды, которые, опираясь на общие положения гражданского права о притворных
сделках или действиях, нарушающих добрые нравы, признавали
посредничество ничтожным и давали работникам право предъявлять
требования к использовавшим их предприятиям. Как отмечал Л.С. Таль, в 1900
году бельгийское законодательство впервые определило, что каковы бы ни были
внутренние отношения между посредником и предпринимателем, именно
последний считался ответственным перед работником 2. Спрос на временный
персонал возник в США А почему только США? В других странах истории
регулирования заёмного труда нет? ещё в самом начале прошлого столетия: в
20-30-е годы профсоюзы искали рабочих для выполнения сезонных работ. Хотя
концепция заёмного труда сформировалась в США в 60-х годах прошлого
столетия, первые агентства занятости Manpower 3, Kelly Services юридически
оформились уже в 1945-1947 гг. В то же время, установлено, что первое
агентство занятости, предоставлявшее заказчикам временных работников, было
создано в конце 20-х годов в Чикаго4.
С середины 1970-х годов начались значительные экономические, социальные и
политические изменения, которые привели к давлению на трудовые отношения
и связанные с ним области права. На Западе завершилось послевоенное
восстановление экономики, прошла пора устойчивого роста. Экономический
кризис 1970-х вызвал в обществе дискуссии о необходимости внедрения
большей «гибкости» на рынке труда. Предпосылками для формирования
концепции заёмного труда послужили существующие в США особенности
федерального налогового законодательства, согласно которым компании при
помощи технологии заёмного труда могли использовать более выгодные схемы
пенсионного страхования, в первую очередь своих топ-менеджеров 5.Несмотря
на то, что соответствующие нормы в законодательстве США были отменены в
1982 году из-за признания их методами ухода от налогов, заемный труд как
форма организации трудовой деятельности уже заявил о себе. Заёмный труд
1 Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право. -М.: Эксмо, 2011. -45 с.
2 Таль Л. С. Очерки промышленного рабочего права. М.: - Московское научное изд-во, 1918. -34 с.
3URL : http://www.manpower.ru/about/(дата обращения : 15.02.2016).
4URL: http://www.recep.ru/files/documents/SmirnychLaborleasingru.pdf. (дата обращения: 11.04.2016).
5URL : http://www.bls.gov/opub/mlr/1984/08/rpt2full (дата обращения: 10.04.2016).
6
продолжил своё развитие, агентства занятости, представляющие подобные
услуги, расширили своё влияние, стремясь охватить всю область управления
персоналом.
На начальном этапе становления агентства занятости обслуживали малые
предприятия, освобождая их от забот, связанных с управлением кадрами, и
получали за это соответствующее вознаграждение. Так, если на фирме не
хватало специалистов, их брали в аренду на определенный срок у агентства
занятости. Наиболее часто подобным договором оформляли услуги по
курьерскому обслуживанию, охране, уборке помещений и т.п. За прошедшие
годы агентства занятости значительно расширили свою деятельность. Годовые
финансовые обороты на рынке индустрии кадровых услуг только на 2002 год
превышают 250 млрд. долларов США. Во многом это связано с постепенным
формированием в 1950-1990 гг. законодательной базы для такого вида
деятельности, как услуги заёмного труда6.
В 1997 г. в результате значительного роста частных агентств занятости и
существенного изменения условий, в которых они действуют, были приняты
Конвенция № 181 и Рекомендация № 188 «О частных агентствах занятости» 7.
Д ан н ая Кон вен ц и я я вилась ре зульт атом пере см от ра Конвенции
(пересмотренной) 1949 года о платных бюро по найму. Она стала отражением
необходимости решения проблем, возникших за истекшие годы. Прежде всего,
к ним относится необходимость повышения гибкости функционирования
рынков труда, а также определение роли и места, которые частные агентства
занятости должны играть и занимать в условиях современного рынка труда 8.
Не остались в данной Конвенции без внимания и вопросы, связанные с защитой
работников от злоупотреблений со стороны работодателей. В Конвенции № 181 9
признаётся необходимость в обеспечении соблюдения права на свободу
ассоциации и в содействии коллективным переговорам и социальному диалогу,
являющимся неотъемлемым элементом системы трудовых отношений.
В
соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции Международной организации труда (далееМОТ) № 181, «частным агентством занятости» может считаться любое
физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов,
которое представляет одну или более услуг на рынке труда. Целью
деятельности частных агентств занятости, согласно п. 2 ст. 5 Конвенции № 181,
является «оказание содействия находящимся в наиболее неблагоприятном
положении трудящимся в их целях по поиску рабочего места».
Приняты во внимание положения Конвенции 1930 года о принудительном
6URL :
http://www.agri-migration.eu/docs/Temporary_Agency_work (дата обращения : 10.04.2016).
7 Рекомендация N 188 Международной организации труда "О частных агентствах занятости" от
19.06.1997 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
8 Смирных Л. И. Заемный труд: экономическая теория, опыт стран ЕС. - М.: Российско-Европейский
Центр Экономической Политики, 2005. -15 с.
9 Конвенция N 181 Международной организации труда "О частных агентствах занятости" от 19.06.1997
// Россия не ратифицировала Конвенцию. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7
труде10, Конвенции 1948 года о свободе ассоциации и защите права на
организацию11, Конвенции 1958 года о дискриминации в области труда и
занятий12, Конвенции 1964 года о политике в области занятости 13. В целом
вышеуказанные международные акты исходили из того, что посреднические
функции должны либо вообще исключаться, либо осуществляться бесплатно
специальными государственными органами, а именно государственными
службами занятости. Заемный труд в его теперешнем понимании вообще
исключался. С точки зрения МОТ деятельность лизинговых фирм
приравнивалась к платному посредничеству коммерческих организаций при
найме, к подряду на предоставление рабочей силы, что не допускалось
действовавшими международными и национальными стандартами вплоть до
1997 г. В 1997 г. в результате возникновения новых геополитических реалий в
мировой политике и экономике возникли предпосылки для фактического
значительного роста частных агентств занятости, в результате чего и были
приняты 19 июня 1997 г. Конвенция N 181 и Рекомендация N 188 о частных
агентствах занятости.
Таким образом, к числу услуг, предоставляемых частными агентствами
занятости согласно с п. 1 ст. 1 Конвенции № 181, относятся:
1. услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест
и спроса на них, при этом частное агентство занятости не
становится стороной в трудовых отношениях, которые могут при
этом возникать;
2. услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в
распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим
или юридическим лицом, устанавливающим им рабочие задания и
контролирующим их выполнение (в этом случае агентство
занятости становится стороной трудовых отношений);
3. другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые
компетентным органом по сле консультаций с наиболее
представительными организациями работодателей и трудящихся,
такие как предоставление информации, но не имеющие целью
выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на
них.
10 Конвенция N 29 Международной организации труда "Относительно принудительного или
обязательного труда" // Ведомости ВС СССР. -1956 г. 2 июля. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
11 Конвенция N 87 Международной организации труда "Относительно свободы ассоциаций и защиты
права на организацию" // // Ведомости ВС СССР. -1956 г. 2 июля. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
12 Конвенция N 111 Международной организации труда "Относительно дискриминации в области
труда и занятий" // Ведомости ВС СССР. -1961 г. 1 ноября. Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
13 Конвенция N 122 Международной организации труда "О политике в области занятости" // Ведомости
ВС СССР. -1967 г. 22 сентября. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
8
Для защиты прав заёмных работников предусмотрены ст. 2 Конвенции № 181
«после консультаций с наиболее представительными организациями
заинтересованных работодателей и трудящихся, следующие права государства:
1. запрещение при конкретных обстоятельствах предоставления
частными агентствами занятости определенным категориям
трудящихся или отраслям экономической деятельности одной или
более услуг, указанных в п. 1 ст.1Конвенции;
2. исключение при конкретных обстоятельствах трудящихся,
работ аю щ и х в определенных от расля х эконом ич е ской
деятельности, или часть таких трудящихся из сферы применения
настоящей Kонвенции.
Несмотря на высокую динамику развития услуг агентств занятости на
российском рынке труда и востребованность инструментов для его гибкого
регулирования в современных условиях Конвенция № 181 «О частных
агентствах занятости» в России пока не ратифицирована. Хотя при обсуждении
Генерального соглашения на 2005-2006 гг. между общероссийскими
объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей
и Правительством Российской Федерации работодатели предложили
законодательно урегулировать вопросы предоставляемого персонала
(временных работников), в том числе через агентства занятости.
1.2. Отличие заемного труда от гражданско-правовых отношений
и фактического допуска к работе.
Предприниматели во все времена стремились к минимизации затрат, не в
последнюю очередь за счет расходов на рабочую силу. В мировой практике с
этой целью расширяется применение не только трудовых договоров и
гражданско-правовых договоров, но и временной (так называемой,
вынужденной) занятости, используются различные системы "гибкой"
занятости, в том числе "заемный труд", в результате которого возникают
трехсторонние отношения, которые далеко не всегда квалифицируются как
трудовые. Заемный труд, гражданско-правовой договор, трудовой договор – это
очень схожие понятия, которые в сущности регулируют одно и то же – труд
работника, однако делают это по-разному. Различается объем прав и
обязанностей работника и работодателя, ответственность и объем гарантий
сторон, их правовое положение. В одной и той же ситуации работодатель может
нести как полную ответственность за безопасность условий труда работника,
так и не состоять в каких-либо юридически оформленных отношения вообще.
Нередко стороны уклоняются от непосредственного оформления трудовых
отношений (чаще всего, по инициативе работодателя). Если суд установит, что
договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые
отношения между работником и работодателем, к таким отношениям будут
применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих
нормы трудового права. Эти правовые конструкции необходимо различать, так
как неверно оформленные трудовые отношения могут повлечь за собой споры с
налоговыми органами, судебные разбирательства, а также иные негативные
9
последствия. Правильное разграничение данных видов договоров имеет
существенное практическое значение, поскольку трудовые права и обязанности,
гарантии прав работника, которые ставят работодателя в довольно жесткие
условия, установленные законодательством о труде, распространяется только на
работников по трудовому договору. А при оформлении гражданско-правового
договора количество обязательств работодателя перед лицом, с которым
заключен такой договор, существенно меньше. Так как использование заемного
труда на данный момент в России запрещено, необходимо уделить особое
внимание отличию данной конструкции от упомянутых выше с целью не
допустить нарушений норм закона.
Таким образом, в противовес стандартным трудовым отношениям, под все
более широко распространяющейся нестандартной занятостью понимаются
любые формы привлечения наемного труда с отклонениями от традиционного
трудового договора в различных комбинациях.
Учитывая популярность договоров гражданско-правового характера с
физическими лицами и распространённость фактического применения заемного
труда, определение признаков, по которым необходимо проводить
разграничение между указанными договорами и трудовыми договорами,
является важным вопросом. В связи с этим, рассмотрим отличия заемного труда
от фактического доступа сотрудника к работе и гражданско-правовых
отношений. Прежде всего, выделим характерные признаки данных
конструкций.
Проблема отраслевой самостоятельности трудового права, его предмета,
метода, критериев отграничения от других отраслей права затрагивалась такими
учеными, как Н. Г. Александров, М.И. Брагинский, К.М. Варшавский, В.В.
Витрянский, И.С. Войтинский, В.М. Догадов, И.Я. Киселев, А.М. Куренной,
В.М. Лебедев, А.М. Лушников, М.В. Лушникова, М.Н. Марченко, Л. С. Таль и
многие другие. В современный период истории российского трудового права
серьезных теоретических исследований сущности трудового договора, к
сожалению, не проводилось. Признаки трудового договора, которые
выделяются в литературе по трудовому праву, как правило, дублируют
признаки, установленные советской или дореволюционной российской
правовой доктриной14: предметом трудового договора является живой труд, т. е.
непосредственная реализация человеком своей способности к труду, предметом
гражданско-правового договора – его овеществленный результат; подчинение
работника по трудовому договору правилам внутреннего трудового распорядка;
выполнение работы по определенной трудовой функции; выполнение работы
личным трудом работника; включение работника в коллектив организации;
обеспечение работника по трудовому договору социальными гарантиями;
обязанность работодателя организовать труд работника и обеспечить условия
труда, предусмотренные трудовым законодательством; возложение на
работодателя риска случайной гибели имущества; а также несамостоятельный
характер труда работника по трудовому договору и включение его в сферу
14 Трудовое право России: учебник/ Е. Б. Хохлов [и др.]; под ред. Е. Б. Хохлова. С. П. Маврина. - М.,
2002. - 261 с.
10
хозяйствования работодателя. Данной позиции придерживаются, в частности, Е.
Б. Хохлов и С. П. Басалаева 15. В других учебниках трудового права имеет место
позиция о том, что «По трудовому отношению, в отличие от гражданского,
работник обязуется выполнить работу определенного рода, а не индивидуально
определенную - конкретное задание; работник включается в личный состав
коллектива организации, должен выполнять меру труда, подчиняться правилам
внутреннего распорядка16.» Но рассмотренные выше критерии не являются
бесспорными. Некоторые исследователи в области трудового права полагают,
что существующие ныне признаки трудового права не могут быть признаны
абсолютными и универсальными из-за многочисленных недостатков. В
частности, например, по мнению М. М. Харитонова, в отличии трудового
договора от гражданского ключевую роль играет критерий времени. Он
обращает внимание на то, что в трудовом договоре исполнитель обязуется
предоставить заказчику свое личное время, которое тот может использовать
определенным функциональным образом17. Именно данный критерий, по
мнению Михаила Михайловича, является уникальным отличительным
признаком для правоотношений. Т.е. фактически критерий заключается в
хозяйской власти работодателя над личным временем работника, при
отсутствии которой трудовой договор превратится в подрядный договор,
договор оказания услуг, агентский договор. Представляется, что данный
критерий позволяет устранять оставшиеся после вышеназванных
разграничений сомнения относительно правовой природы отношений. Наши
выводы основываются на том, что рассмотренные ранее критерии могут быть
подвергнуты критике как небесспорные. Например, в научно-практическом
пособии М. М. Харитонова, о котором говорилось выше, представлена такая
критика, которая не была опровергнута. Автор пособия обращает внимание на
то, что в гражданско-правовом договоре может содержаться указание на строго
личный характер выполнения работ, что делает личностный признак трудового
договора относительным. Признак подчинения правилам внутреннего
трудового распорядка тоже не признан универсальным, так как у такой
категории работодателей, как не являющие ся индивидуальными
предпринимателями физические лица, правила внутреннего трудового
распорядка в принципе отсутствуют. И подобной критике можно подвергнуть
каждый отличительный признак. Получается, что данные признаки необходимо
рассматривать исключительно в совокупности друг с другом.
И по сегодняшний день существует проблема отграничения трудового договора
от смежных гражданско-правовых договоров - договора подряда и договора
возмездного оказания услуг. Выработанные наукой трудового права признаки
трудового договора не позволяют в полной мере отграничить его от указанных
15 Трудовое право России : учеб. для бакалавров / А. В. Завгородний [и др.] ; под общ. ред. Е. Б.
Хохлова, В. А. Сафонова. – 5-е изд., перераб и доп. – М. : Юрайт, 2013. – 173 с.
16 Киселев И. Я.. Трудовое право: Учебник. - М.: Изд. Группа «Проспект»: ТОО «ТЕИС», 2014. - С.19
17 Универсальные критерии, отличающие трудовой договор от гражданско-правовых договоров о труде
: научно-практическое пособие / М. М. Харитонов. -М.: Эдитус, 2015. - 20 с.
11
смежных типов. Сотрудник работал водителем у индивидуального
предпринимателя. Трудовой договор с ним
не заключали, но он был
фактически допущен к работе и исполнял обязанности, подчинялся правилам
внутреннего трудового распорядка. Через год работодатель перестал
выплачивать ему заработную плату. Когда работник увольнялся, с ним
окончательный расчёт не произвели, но выдали договор подряда с указанием
вознаграждения за выполненную работу, с которым его ранее не знакомили. В
связи с этим сотрудник обратился с иском в суд. Дело дошло до Верховного
суда, позиция которого отражена в Определении Верховного Суда РФ от 24
января 2014 г18. Как указано в Определении, «исходя из совокупного толкования
норм трудового права, содержащихся в названных статьях Кодекса следует, что
к характерным признакам трудового правоотношения относятся: личный
характер прав и обязанностей работника; обязанность работника выполнять
определенную, заранее обусловленную трудовую функцию; подчинение
работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении
работодателем условий труда; возмездный характер (оплата производится за
труд)».
Однако на основании совокупного толкования норм трудового права и анализа
позиции ВС РФ и отечественных правоведов, можно прийти к выводу, что к
характерным признакам трудового правоотношения при фактическом допуске к
работе и гражданско-правовых договорах относятся:
1. личный характер прав и обязанностей работника;
2. необходимость работника выполнять определенную, заранее
обусловленную трудовую функцию;
3. подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка
при обеспечении работодателем условий труда;
4. возмездный характер (оплата производится за труд, т.е. за
количество или качество работы, но не за результат);
5. отношения с фактическим работодателем (с лицом, в чью пользу
осуществляет деятельность) никак не оформлены;
6. предметом договора является труд;
7. данный труд подвержен управлению трудом в процессе трудовой
деятельности;
8. работодатель обладает хозяйской властью над личным временем
работника.
Мы считаем, что именно в совокупности данные отличия позволяют определить
характерные особенности трудовых отношений.
Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или
нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских
прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). При оформлении гражданско-правовых
отношений с гражданином, производящим какие-либо действия в интересах
организации или индивидуального предпринимателя, широкое распространение
получили договоры подряда, поручения и возмездного оказания услуг.
18 Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2014 N 18-КГ13-145 [Электронный ресурс] // Доступ из
справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
12
Предметом таких договоров может являться выполнение определенного задания
(заказа, поручения), то есть конкретного, конечного объема работ или услуг.
Поскольку при выполнении и трудового договора, и гражданско-правового
договора, происходит реализации рабочей силы физического лица, эти
договоры внешне обладают довольно большим сходством, что вводит в
заблуждение юристов и работников.
Гражданско-правовой договор имеет
принципиальные отличия от трудового договора. Перечислим главные из них:
По договорам оказания услуг или выполнения работ исполнитель (подрядчик)
обязан выполнить конкретное задание (задания) заказчика, которое известно
еще в момент заключения договора (ст. 779, ст. 702 ГК РФ 19). По трудовому же
договору работник должен работать по конкретной должности в соответствии
со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и
выполнять все поручения руководства по мере их поступления (ст. 57 ТК РФ 20).В
трудовых отношениях работодателя интересует прежде всего сам процесс
трудовой деятельности работника, а в гражданско-правовых - конкретный
результат.
Исполнители и подрядчики сами определяют порядок выполнения
возложенных на них договором обязанностей и делают это за свой счет, если
иное не установлено договором (ст. 704, ст. 783 ГК РФ). Работник же должен
следовать установленным правилам внутреннего трудового распорядка, в
том числе соблюдать режим рабочего времени. Кроме того, работодатель обязан
обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых
обязанностей (ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование
сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные
расходы персонала, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ).
Трудовая функция всегда выполняется работником лично. Участвуя в
гражданских правоотношениях, если запрет не установлен, исполнитель
(подрядчик) может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст.
313 ГК РФ).
И с п ол н и т е л и и п од р я д ч и к и п ол у ч а ют н е з а р а бот н у ю п л ату, а
предусмотренное договором вознаграждение, которое выплачивается не
каждые полмесяца, как зарплата, а в порядке, установленном договором.
Исполнители и подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные
ими убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет
полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст.
243 ТК РФ.
Если с физическим лицом заключен гражданско-правовой договор, то на него
не распространяются гарантии, предусмотренные трудовым законодательством
(отпуска, больничные и т.п.).
При заключении с работником гражданско-правового договора, в хозяйственное
ведение работодателя не переходит личное время нанимаемого работника.
19 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 // Рос. Газ.- 1996. 6 февраля
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
20 Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 // Рос. Газ.- 2001. 31декабря. Доступ из справ.-правовой
системы «КонсультантПлюс».
13
Суды при рассмотрении вопроса об отграничении трудового договора от
гражданско-правового руководствуются аналогичными критериями. А в
Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.200621также
разъяснены основные отличия. Нам не удалось в решениях судов общей
юрисдикции и арбитражных судов обнаружить иные критерии, которые
позволяют отличить трудовой договор и фактический допуск к работе от
гражданского договора о труде.
Теперь рассмотрим ещё одну правовую конструкцию оформления отношений
работника и работодателя, а именно, заемный труд.
Заемный труд - труд, осуществляемый работником по распоряжению
работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или
юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
Специфика заемного труда заключается в том, что работники нанимаются в
коммерческую фирму (кадровое агентство) с целью предоставления их в
распоряжение третьей стороны (предприятие), которая устанавливает им
рабочие задания и контролирует их выполнение. В более упрощенном варианте
содержание заемного труда определяется как финансовая аренда сотрудников заключение договора о долгосрочной или краткосрочной аренде персонала, в
соответствии с которым арендатор на протяжении оговоренного срока
выплачивает лизинговой компании плату за временное владение и пользование
услугами и компетенцией предоставленного персонала.
Классическим примером заемного труда является такая ситуация. Компаниязаказчик, использующая услуги аутстаффинга, выводит часть своего персона за
штат в компании-провайдеры, соответственно, компания-провайдер является
официальным (на бумаге) и в то же время формальным работодателем
работника. В то время как компания-заказчик остается реальным
работодателем, распоряжениям которого непосредственно подчиняется
работник при выполнении своей трудовой функции.
Для разграничения заемного труда, гражданско-правового договора и
фактического допуска сотрудника к работе, проведем сравнительный анализ
данных юридических конструкций:
21 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1
[Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
14
Таблица 1
Критерий
сравнения
Наличие договора с
фактическим
работодателем
(юридически
оформленные
отношения)
Количество сторон
в отношениях
Личное
выполнение
работы
Социальные
льготы и гарантии
Необходимость
выполнения
конкретной и
заранее известной
трудовой функции
Основания для
оплаты труда
Фактический
допуск к работе
Гражданский договор
Заемный труд
Договор с работником
заключен
Договор
отсутствует,
заключен договор с
агентством
Работник и
работодатель
Работник и работодатель
Работник,
фактический
работодатель и
номинальный
работодатель
Да
Не обязательно
Да
Нет
Не в полном объеме
Да
Да
Нет
Затраченное время
Результат работы
Затраченное время
Трудовой договор
не был
надлежащим
образом оформлен
Да
Контроль и
управление
работником
Осуществляет
работодатель
Не осуществляется
Осуществляет
фактический, а не
юридический
работодатель
Хозяйская власть
работодателя над
личным временем
работником
Распространяется
Не распространяется
Распространяется
Имеет значение
Имеет значение, но
допустимо привлечение
к выполнению работы
третьих лиц, личность
которых не имеет для
работодателя ключевого
значения
Имеет значение
профессия
работника и общие
навыки
Значение для
работодателя
личности
работника
Если рассматривать сходства заемного труда и фактического допуска к работе,
получается следующее. В обоих случаях работник не состоит в надлежаще
оформленных трудовых отношениях с фактическим работодателем, хотя и
осуществляет трудовую деятельность в его интересах. Работники осуществляют
деятельность, которая по всем критериям попадает под категорию трудового
договора. Однако при заемном труде по условиям гражданско-правового
договора для организации-заказчика не имеет значения, какие конкретные
граждане будут направлены к ней организацией-исполнителем. Договор об
оказании услуг по предоставлению персонала, как правило, устанавливает
15
только профессии, специальности или должности, интересующие организациюзаказчика. Но когда имеет место ситуация с фактическим допуском к работе, как
правило, для работодателя имеет значение личность сотрудника. В то же время,
исходя из определения и признаков фактического допуска к работе, получается
ситуация, когда заемный труд способствует возникновению фактического
допуска к работе и между работодателем-пользователем заемного труда и
работником возникают трудовые отношения в силу ст. 16 Трудового Кодекса
РФ. При заключении договора о предоставлении персонала организацияпользователь заранее определяет, какую трудовую функцию должен выполнить
заемный работник, кто будет давать ему распоряжения, связанные с трудовой
функцией. Получается, что заемный труд в сущности прикрывает фактический
допуск к работе. Следовательно, применяя данные выводы, можно говорить о
том, что при использовании заемного труда между заказчиком и заемным
работником возникли трудовые отношения, так как он фактически допущен к
исполнению трудовых обязанностей.
Лицо, заключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или
оказании услуг, не наделено перечисленными конституционными правами и не
пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соответствии с
законодательством о труде. Лицо, являющееся так называемым «заемным
работником», формально наделено этими правами и гарантиями, если не
акцентировать внимание на возможность их реализации. Оно лично исполняет
трудовые обязанности, может быть привлечено к дисциплинарной
ответственности, передает свое личное время в хозяйственное ведение
работодателя, но в то же время является для работодателя обезличенной
персоной, обладающими общими навыками и умениями для данной работы.
Таким образом, рассмотрев наглядно
три правовые конструкции, мы
наблюдаем определенное сходство между ними. Заемный труд сочетает в себе
признаки как фактического допуска к работе в части основания для оплаты
труда, подчинения правилам внутреннего распорядка, отсутствия трудового
договора с фактическим работодателем, так и признаки гражданско-правового
договора. Однако специфическими особенностями, которые отличают заемный
труд от схожих форм, являются трехсторонний характер трудовых отношений,
наличие двух разных субъектов на стороне работодателя, а также
осуществление контрольных и управленческих функций именно фактическим
работодателем работника (лицом, в пользу которого осуществляется трудовая
деятельность). При заемном труде возникает трудовая и правовая связь
работника посредством реализации трудовой функции с предприятиемпользователем и гражданско-правовые отношения между исполнителем
(кадровым агентством) и заказчиком (предприятием-пользователем).
Не нужно путать по формальным признакам заемный труд и аутсорсинг.
Аутсорсинг – это передача организацией на основании договора определенных
бизнес-процессов на обслуживание другой компании, специализирующейся в
соответствующей области. Аутсорсинг не является заемным трудом и не
попадает под запрет в связи с изменениями в трудовом законодательстве. При
заемном труде речь идет о так называемой аренде сотрудников, при этом
16
работники находятся на территории компании-заказчика, но работодателем для
них является организация-исполнитель. А при аутсорсинге компанияпользователь платит за услугу, покупает процесс сопровождения своей
деятельности в определенной сфере. В этом случае компания, которая
осуществляет сопровождение деятельности компании-заказчика, отвечает за
качество оказываемых услуг.
17
Глава 2. Модели заемного труда
Международная организация труда в заключении о трудовых отношениях,
принятом на 95-й сессии Международной конференции труда (2006 г.), отмечает
необходимость четкого определения обязанностей сторон при трехстороннем
трудовом правоотношении для наибольшей защиты прав и интересов
работников. В случаях применения заемного труда, по мнению МОТ, главным
становится вопрос определения того, кто является работодателем, какими
правами обладает работник и кто несет ответственность за их осуществление.
Поэтому требуются механизмы, проясняющие отношения между различными
сторонами с целью разделения ответственности между ними. Следовательно,
имеет смысл изучить опыт государств, для которых заемный труд уже долгое
время является неотъемлемой частью рынка труда.
На сегодняшний день можно утверждать, что такие механизмы
сформировались, однако не во всех странах. Ввиду различного правового
подхода к заемному труду их условно можно разделить на три модели:
континентальная модель, англосаксонская и скандинавская. Под моделью автор
работы понимает устойчивый и юридически закрепленный порядок
организации отношений заемного работника с фактическим и юридическим
работодателем с учетом распределения взаимных прав и обязанностей между
ними. В рамках каждой из них осуществлено признание заемного труда, однако
различна правовая регламентация, подход к распределению ответственности, а
также к иным аспектам юридического механизма. Для того, чтобы сравнить и
определить достоинства и недостатки каждой из моделей, проанализируем их
по нескольким аспектам, а именно: наличие специального законодательного
регулирования заемного труда, характеристика трудового правоотношения с
точки зрения прав и обязанностей работника и работодателя и предприятияпользователя, наличие специальных требований к ЧАЗу, специальные способы
защиты заемных работников и степень равенства их положения по сравнению с
обычными сотрудниками. Рассмотрим отдельно каждую из моделей.
2.1. Континентальная модель регулирования заемного труда.
В научной литературе к странам, использующих континентальную модель
регулирования заемного труда, принято относить Бельгию, Францию, Италию 22,
Люксембург, Португалию, а также Испанию23 и Германию24. В этих странах
имеет место довольно жёсткое регулирование деятельности агентств занятости
и временной работы25. Законодательство этих стран имеет ярко выраженный
протекционистский характер по сравнению со всеми остальными странами
22 Decretolegislativo 10 settembre 2003, n. 276 от 9.10.2003 [Электронный ресурс] :
http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2003;276 (дата обращения 23.04.2016).
23 Real Decreto Ley 18 del 1993, Real Decreto 216 del 1999 [Электронный ресурс] :
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1993-29068 (датаобращения 23.04.2016).
24 Бекяшев Д. К.. Международноетрудовоеправо. М.: -Проспект, 2008. -54 с.
25 URL : http://www.iab.de/en/ueberblick/gesetzlicher-auftrag.aspx(дата обращения: 15.02.2016).
18
ЕС26.
В Европейском Союзе 1,4 миллиона человек заключает трудовые cоглашения и
работают как заемный персонал27. Что касается ситуации в целом, то сектор
заемного труда является признанным бизнесом в Европе, хотя в первые годы
своего существования этот вид деятельности был воспринят неоднозначно.
Лизинг персонала регулируется государствами-членами Европейского Союза,
однако, с различной степенью интенсивности. На уровне ЕС регулируются
только те вопросы заемного труда, которые касаются опасных условий работы.
Все остальные вопросы регулирования этого сектора отнесены на уровень
самих стран-участниц, в том числе и по причине применения общеевропейского
принципа субсидиарности28(то, что может быть урегулировано на уровне странучастниц ЕС, должно быть урегулировано именно там; то, что зафиксировано в
Договоре ЕС и в соответствии с рядом веских причин должно регулироваться
на уровне ЕС – регулируется на уровне ЕС). Поэтому Европейскому Союзу не
так просто гармонизировать стандарты по заемному труду на общеевропейском
уровне. Однако в странах, относящихся к континентальной модели
регулирования заемного труда, выработан особый подход к его регулированию.
Что касается особого законодательного регулирования, в трудовом
законодательстве заёмный труд выделен как специфичная форма организации
труда. В этих странах приняты отдельные законы по регулированию заемного
труда, что лишний раз подчеркивает его отграничение от общего трудового
законодательства и повышенное внимание законодателя29.
26 URL : http://konfec.ru/UploadedMaterials/e46305bd-ec60-4214-876c-0dd0d6bfb148.docx(дата
обращения: 23.03.2015).
27 URL : http://www.trudsud.ru/ru/docs/publications/brifing-po-zaemnomu-trudu-v-evropeyskom-soyuze/
(дата обращения : 27.03.2015).
28 Протокол №30 "О применении принципов субсидиарности и пропорциональности", приложенный к
Договору о внесении изменений в Договор о Европейском Союзе, Договоры, учреждающие Европейские
Сообщества, и некоторые относящиеся к ним акты (Амстердам, 2 октября 1997 г.) //Доступ из справ.-правовой
системы «КонсультантПлюс».
29 Directive 2008/104/EC Of The European Parliament And Of The Council on Temporary Agency Work
[Электронный ресурс] : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32008L0104 (дата
обращения 12.02.2016).
19
Ус т а н о вл е н ы о с о б ы е требования к агентствам, осуществляющих
предоставление временного персонала. Как отмечает в своей книге доктор
наук Смирных Лариса Ивановна, требования к частным агентствам занятости
достаточно жесткие. Только в редких случаях (Франция, Испания) такой
деятельностью могут заниматься физические лица, кооперативы и
государственные организации, содействующие обеспечению занятости.
Обязательно должна быть соблюдена процедура предлицензионной инспекции.
Агентства занятости должны в обязательном порядке иметь лицензию на
ведение своей деятельности, а специальные учреждения регулярно проводят
мониторинг этой деятельности. Во всех странах, относящихся к
рассматриваемой модели, установлено обязательное государственное
лицензирование кадровых агентств, условиями которого является наличие
определенного уставного капитала, соблюдение требований к организационной
структуре, наличие в штате подготовленных специалистов и др. При этом
лицензия выдается на определенный срок и может быть отозвана при
нарушении агентством трудового законодательства. Срок действия данной
лицензии, требования к отчетности и минимальный стартовый капитал
варьируется в разных странах, но по истечению срока действия лицензии
агентство обязано вновь подтвердить соответствие всем необходимым
требованиям30. В качестве основных мер контроля предусмотрены камеральные
проверки, регулярные аудиты в самой фирме.
Подробнее остановимся на сущности самой континентальной модели
заемного труда. Континентальная практика признает работодателем агентство,
которое заключает трудовой договор с работником. Между агентством и
принимающей стороной заключается гражданско-правовой договор, а между
заемным работником и агентством – трудовой 31. Гражданско-правовой договор
является основанием для передачи части прав и обязанностей работодателя
принимающей стороне. Одним юридическим лицом (т.е. одной организацией)
используется труд работников, оформленных в другой организации30 URL : http://www.recep.ru/files/documents/Smirnych_Labor_leasing_ru (дата обращения: 12.01.2016).
31 П.В. Климов. Нестандартные виды договоров о труде в Великобритании. М.: - Законодательство,
2004.– 21 с.
20
работодателе. Отношения по предоставлению заемной рабочей силы (по выводу
персонала за штат) регулируются договором об оказании услуг 32. Договор об
оказании услуг по предоставлению персонала является гражданско-правовым и
регулируется нормами гражданского законодательства. Ключевым условием
договора является направление организацией-исполнителем лиц, состоящих с
ней в трудовых отношениях, для выполнения определенной работы в интересах
организации-заказчика с подчинением данных лиц распоряжениям
организации-заказчика относительно выполняемой работы.
Что касается прав и обязанностей сторон, то для работника заемное трудовое
правоотношение предполагает своего рода двойственность: с одной стороны, он
заключает трудовой договор с агентством заемного труда, а с другой стороны,
фактически трудится там, куда он направлен выполнять задание. Именно
фирма-пользователь даёт работнику инструкции и контролирует его работу,
несмотря на то, что он не является юридически его работником по трудовому
договору. Фирма-пользователь в данном случае выступает в отношениях от
своего имени, но на основании гражданского договора с ЧАЗом, где должны
быть указаны трудовые функции работника, условия его деятельности.
Пользователь частично осуществляет полномочия работодателя по отношению
к работнику, в частности, на него возложено обязательство по защите жизни и
здоровья работника. Передача определенных прав в отношении регулирования
трудовой деятельности работника также обусловлена гражданско-правовым
договором33. Таким образом, получается, что ЧАЗ и работника продолжают
связывать трудовые отношения, а фактическая деятельность сотрудника на
фирме-пользователе рассматривается лишь как непосредственное выполнение
трудовой функции.
В законодательстве этих стран предусмотрены также особые способы защиты
заемных работников от злоупотреблений работодателей. Во-первых, договоры
об использовании заемных работников могут заключаться в этих странах только
в определенных случаях, перечисленных в законе о заемном труде. Например, в
Испании агентства временного труда могут поставлять рабочую силу фирмамклиентам для:
1. выполнения конкретной временной работы, продолжительность
которой не может быть точно определена;
2. выполнения срочных и чрезвычайных заказов, которые являются
частью нормальной деятельности предприятия;
3. замены временно отсутствующих работников;
4. выполнения работы, требующей постоянного работника, пока на
данную вакантную должность не найдут постоянного работника.
Агентства временного труда не вправе поставлять заемных
работников в распоряжение друг друга34.
32 Там же
33 BurchellВ.,DeakinS., HoneyS. TheEmploymentStatusofIndividualsinNon-standardEmployment.
Cambridge: University of Cambridge and Department of and Industry, 1999. – 14 с.
34 Киселев М.И.. Сравнительное и международн етрудовое право. М.: Дело, 1999.-328 c.
21
Во-вторых, как обращает внимание М. И. Киселев, почти во всех странах
континентальной системы установлен предельный срок непрерывной работы
заемного работника на принимающую сторону: во Франции – до шести
месяцев, в Германии – девять месяцев, в Испании – шесть месяцев, в Японии и
Нидерландах – один год. По истечении этого срока у работника возникает право
на заключение бессрочного трудового договора с принимающей стороной.
Данное положение также является дополнительной гарантией для заемных
работников. В-третьих, в некоторых случаях руководство фирмы-пользователя
обязано проинформировать представительный орган трудового коллектива о
найме заемных работников и обосновать его необходимость35. Если заемный
работник продолжает трудиться в фирме-пользователе после истечения срока,
установленного в договоре фирмы-пользователя и агентства временного труда,
его договор трансформируется в договор на неопределенный срок. В Испании,
например, запрет на переход заемного работника на постоянную должность в
штат фирмы-пользователя признается недействительным. Также установлено,
что если "заемный" работник не имеет работы из-за отсутствия заказов фирмпользователей, его трудовой стаж не прерывается, если перерыв в применении
его труда не превышает определенного срока36.
Относительно степени равенства положения заемных работников, также
отметим, что в странах, которые придерживаются континентальной модели
регулирования, характерно широкое применение коллективных соглашений.
Действие коллективных соглашений распространяется и на заёмных
работников. Коллективные соглашения наиболее распространены и развиты в
Бельгии и Франции; в последние годы они начали появляться в Испании и
Италии; в Португалии их число остается по-прежнему незначительным 37.
Заемные работники почти во всех странах континентальной модели имеют
право на больничные, социальные выплаты и компенсации; должны быть
установлены те же условия труда для конкретного рабочей функции, что и для
всех работников. Это свидетельствует об уравнивании в правах заемных
работником и обычных. Заработная плата за выполненную работу должна быть
не ниже, чем если бы ее исполнил обычный сотрудник.
Однако есть страны, например, Бельгия, Франция и Люксембург, которые более
снисходительно на практике относятся к заемному труду. Заёмный труд в этих
странах применяется достаточно давно, о чём свидетельствует высокий процент
заёмных работников в общей численности занятых работников. Бельгия
является одной из стран-лидеров по использованию заемных работников.
Либерализация законодательства, осуществлённая в Италии в 1997 г.
способствовала ускорению темпов развития данного сектора. В Испании, где
дерегулирование произошло раньше, быстрый период роста сектора заёмного
труда наблюдался в середине 1990-х гг. Рост сектора заёмного труда в
35 Там же
36 Киселев М.И.. Сравнительное и международное трудовое право. М.: Дело, 1999.-329 с.
37 Сойфер В. Г.. Новые формы организации труда и вопросы их правового обеспечения //
Законодательство и экономика. . - 2004. - №2. –41 с.
22
Португалии является пока менее заметным. Почти во всех странах установлен
придельный срок работы заемного работника на организацию-пользователя: во
Франции, по общему правилу, до шести месяцев, в Германии - девять месяцев, в
Испании - шесть месяцев. По истечению этого срока у работника возникает
право на заключение бессрочного трудового договора с организациейпользователем.
В группе стран континентального типа Германия занимает особое место.
Считается, что здесь особенностью регулирование заёмного труда является то,
что «краеугольным камнем» регулирования является продолжительность
контракта занятости. В частности, согласно действующим в Германии
институтам, запрещается, чтобы контракт заключался только на период
выполнения одного задания, т.е. осуществлялась его привязка к объёмам работ
(услуг), а не ко времени (продолжительности занятости). Соответственно,
работник не должен быть принят в ЧАЗ лишь для выполнения конкретных
работ в определенной фирме38.
Таким образом, в качестве одной из основных тенденции современного
развития заемного труда в странах континентальной модели можно выделить
необходимость его соответствия изменяющимся социально-экономическим
отношениям, что связано с количественным ростом «нетипичных», не
укладывающихся в классическую схему, трудовых отношений. Как отмечают
некоторые эксперты, проводимая в Европе политика, прежде всего, направлена
на сочетание экономической эффективности с высоким уровнем занятости 39. В
целом, данная модель представляется эффективной с точки зрения защиты прав
заемных работников, предусматривает переход сотрудника в штат фирмы по
истечению определенного времени, а также строгий контроль государства за
деятельностью ЧАЗов.
2.2. Англосаксонская модель регулирования заемного труда
Великобритания, США и Ирландия относятся ко второму типу стран в
рассматриваемой нами классификации. В основу трудового законодательства
этих стран положена англосаксонская модель. В этой связи концепция заёмного
труда в этих странах отличается от других стран ЕС. Сейчас Великобритания 40
относится к группе стран с наибольшей долей заёмного труда, наряду с
Нидерландами, Люксембургом, Францией и Бельгией41. Доля заёмного труда в
этой стране остается высокой и благодаря либеральному законодательству.
Великобритания не присоединилась к Конвенции № 181 МОТ, хотя во многом
следует её принципам, таким как: запрет на использование заёмных работников
38 URL: http://www.recep.ru/files/documents/Smirnych_Labor_leasing_ru.pdf(дата обращения :
17.03.2015).
39 URL: http://www.eurasialegal.info/index.php?option=com_content&view=article&id=3077:2013-12-2707-26-17&catid=45:2011-01-12-10-57-00&Itemid=1 (дата обращения: 12.04.2015).
40 URL : http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1973/35 (дата обращения: 24.04.2016).
41 Л. И. Смирных Заемный труд: экономическая теория, опыт стран ЕС. - М.: Российско-Европейский
Центр Экономической Политики, 2005. -16 с.
23
для замены штатных бастующих работников, запрет дискриминации, запрет
взимания платы за услуги по поиску работы и др. Великобритания ― страна,
имеющая столетнюю практику применения заёмного труда, а также богатый
почти полувековой опыт его правового регулирования42.
Первое появление заёмного труда здесь датируют 20-ми годами прошлого века,
однако широкое распространение он получает с открытием в 1956 году первого
европейского офиса Manpower в Лондоне43.Согласно англосаксонской модели,
отношения по заемному труду урегулированы следующим образом. В
Законе о ЧАЗах 1973 года закреплены два понятия, обозначающих ЧАЗы:
Еmployment Agencies — «агентства по трудоустройству», которые занимаются
«увязыванием» предложений рабочих мест и заявок на них, без вступления ЧАЗ
в правоотношения с работником. Их можно назвать агентствами по подбору
персонала. Они подыскивают работу для соискателей, впоследствии
нанимаемых работодателем, который оплачивает труд нанятых им лиц. Такая
форма трудоустройства может считаться постоянной («permanent employment»).
Агентство выполняет исключительно посреднические функции, объединяя
рынок спроса и предложения труда.
Employment businesses — «предприятия найма». Это компании, оказывающие
услуги по найму работников в свой штат с целью предоставления их в
распоряжение третьей стороне, т. е. предоставление заёмных работников.
Классическое понимание ЧАЗ.
Таким образом, в рамках англосаксонской модели заемного труда возможны две
правовые конструкции. Первая конструкция по распределению прав и
обязанностей сторон, субъектам правоотношений не представляет особого
правового интереса, агентство накапливает собственную базу ищущих работу и
готовых к ней приступить лиц и за агентское вознаграждение предоставляет
информацию потенциальным работодателям.
42 URL : http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/93/contents/made (дата обращения : 12.04.2016).
43 URL : http://www.acas.org.uk/media/pdf/7/f/The-role-of-employment-agenciesin-pay-setting-accessibleversion-June-2011(дата обращения: 12.04.2015).
24
Вторая представляет больший интерес. В 1976 году в Великобритании
появились первые «Правила ведения деятельности агентств по подбору
персонала и предприятий найма 44» (The Conduct of Employment Agencies and
Employment Businesses Regulations 1976). В 2003 году данные правила были
заменены одноименными, которые на данный момент регулируют деятельность
вс е й и н д у с т р и и п од б о р а п е р с о н а л а 45.Положения рассматриваемого
нормативного акта распространяют своё действие на таких субъектов, как
агентства по подбору персонала («Employment Agencies»), предприятия найма
(«Employment Businesses»), наниматели («Hirers»), соискатели («work-seekers»).
Таким образом, в рамках существования второй модели регулирования заемного
труда возникает четвертый субъект правоотношений, компания-наниматель или
так называемые компании амбрела («umbrella company»), на которые также
распространяют своё действие правила о подборе персонала и заемном труде от
2003 года46. «Umbrella» с английского переводится как «зонт», соответственно,
компания как «под зонтом» собирает физических лиц (как правило,
высококвалифицированных и самозанятых), для которых она является
формальным работодателем и которым ЧАЗ. С законодательной очки зрения,
Амбрелла именуется как «Employment Agencies». Частное агентство занятости в
свою очередь именуется
«Employment Businesses»,оно подыскивает
нанимателя. Таким образом, компания амбрелла выступает работодателем, но
не является ЧАЗом, данные компании являются агентами работника в трудовых
отношениях, выступая формальным работодателем. Амбрелла фактически
44 The Conduct of Employment Agencies and Employment Businesses Regulations 2003 // Legislation gov.uk.
[Электронный ресурс]: http://www.legislation gov.uk/uksi/2003/3319/body/made (дата обращения : 16.04.2016).
45 The Conduct of Employment Agencies and Employment Businesses Regulations 2003 // Legislation gov.uk.
[Электронный ресурс]: http://www.legislation gov.uk/uksi/2003/3320/body/made (дата обращения : 16.04.2016).
46 URL : http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20090609003228/http://www.berr.gov.uk/files/file24248
(дата обращения : 10.03.2015).
25
является кадровым агентством, которое подыскивает сотрудников и заключает с
ними трудовой договор, не вступая при этом в правоотношения с
непосредственно компанией, в пользу которой будет осуществляться трудовая
деятельность данного работника. В правоотношения с фактическим
работодателем вступает ЧАЗ. ЧАЗы обычно заключают договор о
предоставлении услуг с амбрелла для того, чтобы уменьшить свою
ответственность. Они также могут непосредственно заключить гражданскоправовой договор с работником. ЧАЗ в такой конструкции выступает в роли
посредника между агентством занятости и работодателем. Компания амбрелла
выставляет счета ЧАЗу и, как только счет оплачен, амбрелла выплачивает
заёмному работнику заработную плату (после отчисления налогов) 47. ЧАЗ
заключает договор о предоставлении услуг с компанией-нанимателем,
подыскивает нуждающуюся в труде работника фирму-пользователя и заключает
с ней также гражданско-правовой договор. Таким образом, фактически
работник выполняет трудовую функцию на фирме-пользователе, но не состоит с
ней в правоотношениях. Эти отношения имеют не самостоятельную природу и
являются производными от основных трудовых отношений работника с
лизинговым агентством, т.е. от отношения к компанией амбрелла 48.Такого рода
компании получили распространение в Великобритании после того, как
британское правительство приняло так называемый закон «IR 35», который ввёл
процедуру определения статуса занятости физического лица и предоставил им
возможность использовать небольшие налоговые льготы 49. Установлен запрет
на предоставление заёмных работников агентствами по подбору персонала, т.е.
ЧАЗам. Таких работников могут предоставлять только предприятия по найму –
амбрелла, с которыми у работников заключен трудовой договор.
Получается, что некое агентство (амбрелла) подбирает персонал и заключает с
ним трудовой договор. Далее к амбрелла обращается частное агентство
занятости и заключает гражданско-правовой договор, по результатам которого
сотрудники амбрелла начинают фактически работать на территории другой
компании, предприятия-пользователя. В свою очередь, предприятиепользователь заключило гражданско-правовой договор с ЧАЗом, хотя и не
связано правоотношениями ни с работниками, ни с амбрелла.
Такие четырехсторонние отношения порождают и определенные юридические
и практические проблемы, в частности, в установлении работодателя для
работника. Таким образом, в рамках англосаксонской модели регулирования
заемного труда основная юридическая нагрузка возлагается на компаниюнанимателя (амбрелла). Соответственно, возникает множественность лиц на
стороне работодателя.
Что касается прав и обязанностей сторон, то ситуация складывается
следующая. В законодательстве стран, относящихся к англосаксонской модели,
закреплено, что ЧАЗ не имеет права предоставлять соискателя нанимателю для
выполнения обязанностей основного работника, который принимает участие в
47 URL: http://www.top-personal.ru/lawissue.html?2491 (дата обращения: 10.03.2015).
48 Е.А. Ершова. Трудовое право в России. М.: Статут, 2007. –31 с.
49 URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Umbrella_company (дата обращения: 24.04.2016).
26
забастовке или коллективном трудовом споре 50. Однако данное положение не
распространяется на несанкционированные забастовки. Особого внимания
заслуживает принцип «разделённой ответственности». В Великобритании ЧАЗ
и компания-посредник (так называемые «амбрелла») несут субсидиарную
ответственность за нарушение положений о равной оплате труда по сравнению
с основными работниками. Компания-посредник(ЧАЗ) также отвечает за
нарушение положений о равном доступе к коллективным удобствам и о равном
доступе к трудоустройству на основную работу. Также Правила устанавливают
порядок урегулирования споров. В случае если заёмный работник считает, что
компания-пользователь или ЧАЗ нарушают его права, то он вправе направить
письменный запрос в компанию-нанимателя (амбрелла), с которой состоит в
трудовых отношениях, в отношении нарушения. Она должна дать
обоснованный письменный ответ на полученный запрос в течение 28 дней. 51.
В странах англосаксонской модели предусмотрено и регулирование
деятельности агентств занятости, существуют специальные законы о частных
агентствах занятости Employment businesses. .Контроль за ЧАЗами
осуществляет Инспекция по контролю деятельности ЧАЗов (Employment agency
standards (EAS) Inspectorate), основной целью которой является работа с
ЧАЗами, работодателями и работниками по обеспечению соблюдения трудовых
прав, в первую очередь, прав незащищённых категорий работников52.
Инспекция выдает ЧАЗам предписания об устранении нарушений и следит за
их выполнением. В случае злостных нарушений может быть начато судебное
преследование или введён запрет на ведение деятельности в области заёмного
труда на срок до 10 лет53.
Рассмотрим, насколько положение заемного работника является равным в
сравнении со штатными сотрудниками. Несмотря на отсутствие
специальных законов регулирования непосредственно заёмного труда,
некоторые законодательные акты содержат ссылки, адресованные заёмным
работникам. Например, это касается рабочего времени в британских законах и
«справедливости» при увольнении в Ирландии, увольнение должно
п рои сходи ть н а равн ых с обычными «шт атными» работниками
основаниями54.Заёмному работнику также гарантируется право на доступ к
трудоустройству по основному месту работы, что можно назвать принципом
«равного доступа к трудоустройству». Так, в частности, он имеет право на
получение от нанимателя информации о наличии в организации вакантных
должностей, соответствующих его квалификации, в целях обеспечения
возможности найти постоянную работу. Кроме того, установлены ограничения
размера компенсации, выплачиваемой организациями-пользователями, если они
50 URL: http://www.recep.ru/files/documents/Smirnych_Labor_leasing_ru (дата обращения: 15.02.2015).
51 URL : http://www.top-personal.ru/lawissue.html?2491 (дата обращения: 11.03.2015).
52 URL: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20090609003228/ дата обращения: 18.02.2016).
53 URL : http://www.jobsatteam.com/download.php?path=download&f=15-03-2013-9-11-06-13-498employmentagencystandards-inspectorate-annual-report-2011-to-2012-pdf.pdf (дата обращения: 04.03.2015).
27
принимают понравившегося им работника «в штат»55.Работнику гарантируется
оплата времени, приходящегося на время между проектами (предоставлением
заёмного работника нанимателям). Данная оплата производится исходя из
минимального размера оплаты труда, установленного «Положением о
минимальном размере оплаты труда56».Также, что касается равенства заемных
работников с другими, то в Великобритании работник кадрового агентства
имеет право на равное обращение. Такие заемные работники имеют право на
зарплату не менее установленных МРОТ, одна ее абсолютное равенство с
другими постоянными работниками не гарантируется. При этом за услуги по
трудоустройству предприятия Employment businesses брать плату не могут, за
исключением отдельных случаев (актеры, спортсмены, модели)57.
В Великобритании отраслевые коллективные соглашения по заемным
работникам действуют только в некоторых отраслях. Число таких отраслей
незначительно. Только крупные агентства занятости типа Manpower, Adecco,
представляющие незначительную часть заёмного бизнеса на британском рынке,
«охвачены» отраслевыми коллективными соглашениями 58. В Ирландии
коллективные соглашения в сфере заёмного труда также являются
немногочисленными, ими охвачено не более 7-9% производственного сектора59.
Отсутствие четкой правовой регламентации статуса заемных сотрудников в
странах англосаксонской системы влечет за собой трудности при исчислении
количества заёмных работников. Прежде всего, сказывается разрозненность
законодательства, нормы о заемном труде не классифицированы и расположены
в различных правовых актах, что существенно усложняет их применение. Это
представляется достаточно парадоксальным ввиду широкого распространения и
применения заемного труда. Ведь даже по самым скромным подсчётам сектор
заёмного труда является в Великобритании, например, одним из самых
«старых» по сравнению с другими европейскими странами. Он не только
существует наиболее длительное время, но и является самым интенсивно
развивающимся.
2.3. Скандинавская модель регулирования заемного труда.
К следующему типу, имеющему отличительную модель регулирование
заёмного труда, относятся скандинавские страны: Дания, Финляндия и Швеция.
Некоторые теоретики склонны относить к данной модели еще и Австрию ввиду
схожести правового регулирования60.
54 Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право.. – М.: Дело, 1999., - 165 с.
55 URL: http://www.top-personal.ru/lawissue.html?2491 (дата обращения: 04.03.2015).
56 URL : http://legislation.gov.uk(дата обращения: 05.03.2015).
57 URL : http://www.legislationgov.uk/uksi/2003/3319/body/made(дата обращения: 02.04.2015).
58 URL: http://www.adhdportal.com/book_2165_chapter_24___5._Kollektivnye_dogovory.html (дата
обращения: 02.04.2015).
59 URL : http://www.recep.ru/files/documents/Smirnych_Labor_leasing_ru.pdf (дата обращения:
25.02.2015).
60 Скаридов А. С. Международное частное право. СПб.: Издательство Михайлова В. А. 2001.-65 с.
28
До принятия в Скандинавских странах законодательства 1990-х гг. заёмный
труд считался здесь незаконным видом деятельности, а занятость заёмных
работников признавалась незаконной61. Современное действующее в этих
странах законодательство при высокой степени невмешательства со стороны
государства способствовало динамичному развитию сектора заёмного труда,
особенно в Швеции 62. В этих странах отсутствует какое-либо прямое
регулирование деятельности агентств занятости или временной занятости. Для
скандинавских стран в принципе характерно минимальное вмешательство в
регулирование со стороны государства по сравнению с другими странами
Европейского Союза. Однако это не означает, что в этих странах заёмные
работники меньше защищены, чем, например, в Великобритании или в
Ирландии.
Что касается характеристики трудового правоотношения в рамках
изучаемой модели, то трудовой договор заключается работником с ЧАЗ. В
свою очередь, ЧАЗ заключает договор об оказании услуг с предприятиемпользователем. Работник числится в штате агентства занятости, однако, как
предусмотрено договором об оказании услуг, вопросы по заработной плате,
непосредственным трудовым функциям, гарантиям оговариваются заранее с
ЧАЗ, но фактически решаются предприятием-пользователем.
Подчеркнём, что отсутствие прямого законодательного регулирования (или
скорее, вмешательства) является скорее следствием того, что в этих странах
заёмный труд не имеет статуса четко выраженной особой формы занятости, и
на заёмных работников распространяются те же гарантии, что и на остальных
работников63. Такие работники причисляются к обычному персоналу компаниипользователя. Таким образом, в рамках скандинавской системы
подразумевается, что в отношении заёмного труда должны соблюдаться все
действующие нормы трудового законодательства 64. Следовательно, мы не
найдем в законодательстве специальных средств защиты заемных
работников, гарантий для них, специальных требований к частным
61 URL : http://www.recep.ru/files/documents/Smirnych_Labor_leasing_ru(дата обращения: 27.02.2015).
62 URL : http://www.recep.ru/files/documents1/Smirnych_Labor_leasing_ru (дата обращения: 27.02.2015).
63 URL: http://www.adhdportal.com/book_2165_chapter_24___5._Kollektivnye_dogovory.html (дата
обращения: 14.03.2015).
29
агентствам занятости. Так, например, в Финляндии и Швеции по трудовому
законодательству всем работникам гарантирован высокий уровень социальной
защиты, невзирая на характер труда. Подчеркиваем, что это положение
распространяется и на заёмных работников. В Швеции даже коллективные
соглашения распространяются
на сектор заёмного труда. Согласно этим
соглашениям работникам, находящимся в штате агентства занятости, должно
выплачиваться не менее 80 % заработной платы, независимо от того заняты они
на предприятии-заказчике или нет65. В связи с вышеназванными положениями
обоснованно говорить о высоком уровне правовой защиты заемных работников,
предоставлении им необходимых социальных гарантий. Безусловно, этот факт
свидетельствует о продуманности и социальной направленности регулирования
заемного труда в странах скандинавской модели. Разница по оплате труда
штатных и заемных работников имеется, законодательно не установлено
равенство. Но за счет коллективных соглашений такая разница минимизируется.
Рассмотрим требования к ЧАЗ. В рамках скандинавской модели не
установлено законодательных барьеров учреждать агентства смешанного типа,
оказывающие разнообразные услуги. На ведение этой деятельности не
требуется ни лицензии, ни какого-либо иного государственного разрешения. Не
существует также никаких специальных требований к форме рекрутинговых
агентств, их руководящему персоналу или организационной структуре. Для
ведения деятельности по поставке заемного труда достаточно простого
уведомления уполномоченных органов и занесения наименования
рекрутингового агентства в торговый реестр. Срок договора между работником
и агентством и продолжительность не ограничены66.
64 Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: опыт и перспективы.// Правоведение, 2006.№4. -12 с.
65 Скаридов А. С.. Международное частное право. СПб.: Издательство Михайлова В. А. 2001.- 66 с.
66 Скаридов А. С.. Международное частное право. СПб.: Издательство Михайлова В. А. 2001.- 69 с.
30
В целом, можно утверждать, что в рамках данной модели создаются наиболее
благоприятные условия труда для заемных работников, хотя такое
регулирование не влечет за собой уменьшение внештатных сотрудников.
Из приведённой выше типологии стран регулирования заёмного труда стоит
рассмотреть Нидерланды. Эта страна не вполне соответствуют выдвинутым
спецификам приведенной классификации и имеет свои отличительные
особенности.
2.4. Регулирование заемного труда в Нидерландах
До 1999 г. голландская модель заёмного труда строго соответствовала описанию
континентальной модели. Однако недавно внесённые изменения в
законодательство по вопросам регулирования заёмного труда привели к
появлению у неё новых черт. Нидерланды - это страна ЕС, в которой процент
заёмных работников в общей численности рабочей силы является одним из
самых высоких. При этом в стране действуют коллективные соглашения,
заключаемые агентствами занятости. Процесс перехода к новому
законодательному регулированию заёмного труда осуществлялся через
длительные трехсторонние переговоры и консультации, которые закончились в
конце 90-х гг. В ходе этих переговоров были разработаны необходимые
институты: специальные законы о заемном труде, нормы, требования и т.п. В
результате на свет появилась голландская “Polder-Модель” 67. Цель этой модели
67 URL : http://dare.uva.nl/record/1/259470 (дата обращения: 28.02.2015).
31
сводится к удовлетворению интересов всех социальных партнеров (агентств
занятости и заёмных работников).
Содержание модели характеризуется либерализацией законодательства в
отношении агентств занятости: снижены барьеры для входа в сектор заёмного
труда, понижен контроль над деятельностью агентств занятости, сняты
ограничения на размещение заёмных работников и на их численность на
предприятиях-заказчиках и др. Договор о заемном труде определяется в статье
7:690 Гражданского кодекса как договор, посредством которого одна сторона
(работник) предоставляется другой стороной (нанимателем), осуществляющей
деятельность на профессиональной основе, третьей стороне (пользователю) с
целью выполнения работ под надзором и руководством пользователя в
соответствии с заказом, размещенным у нанимателя68. Таким образом, заемный
работник в Гражданском кодексе рассматривается как "нормальный" наемный
работник, обладающий статусом субъекта трудовых отношений. Предприятиепользователь имеет право давать указания работнику относительно способа и
порядка выполнения работы и лишь на основании гражданско-правового
договора с ЧАЗом. Заемный работник должен следовать указаниям
предприятия-пользователя и подчиняться всем правилам, установленным на
предприятии-пользователе, в том числе по безопасности труда. Полномочия
давать указания по иным вопросам принадлежит нанимателю, то есть агентству
ЧАЗ. Следует заметить, что вне зависимости от объема полномочий
пользователя никакие договоры между предприятием-пользователем и заемным
работником не заключаются 69.Но по действующему законодательству
Нидерландов работник всегда заключает трудовой договор с агентством.
Однако в течение первых 26 недель наниматель вправе расторгнуть трудовые
отношения после выполнения задания70. Для частных агентств предусмотрено
лицензирование71.
Вместе с изменениями в законодательстве повысились гарантии заёмным
работникам в зависимости от их стажа работы. Установлено, что после
занятости в течение 18 месяцев на рабочем месте одного предприятия заказчика или 36 месяцев на различных предприятиях-заказчиках заёмные
работники имеют право на бессрочный контракт занятости с агентством.
Например, важной особенностью правового регулирования заемного труда в
Нидерландах является то, что объем прав работника увеличивается по мере
увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении
определенного периода работы (одного года) согласно закону работнику
необходимо предложить бессрочный трудовой договор. Следовательно,
трудовой договор работника и агентства занятости должен быть расторгнут,
между ними прекращаются какие-либо правоотношения72. Такого условия нет
больше ни в одной модели заемного труда. Законодательство Нидерландов
68 URL : http://www.dutchcivillaw.com/civilcodegeneral.html (дата обращения: 28.02.2015)
69 URL: http://www.center-bereg.ru/n3155.html (дата обращения: 14.03.2015).
70 URL: http://www.center-bereg.ru/n3155.html (дата обращения: 10.03.2015).
71 Blanpain R., Graham R. Temporary Agency Work and Temporary Agency Work and the Information
Society. The Hague. New York.: Kluwer Law International, 2004. -110 с.
32
устанавливает и так называемый принцип равного режима условий оплаты
труда. По общему правилу, агентство заемного труда должно выплачивать
заемному работнику заработную плату и иные выплаты в том же размере, что и
работникам, занятым на таких же или схожих должностях (работах) в
организации-пользователе.73 Данное правило применяется не во всех странах.
Например, на заводе BMW в Лейпциге (Германия) в 2011 году заемные рабочие
были поставлены в особые условия труда с понижением заработной платы на
40%74.
Принятие голландской модели показало, что профсоюзы в принципе готовы
пойти на уступки требованиям работодателей относительно повышения
количества заемных работников. На сегодняшний день в Нидерландах на
протяжении нескольких лет практически во всём секторе заёмного труда
действуют коллективные соглашения75.
Считается, что голландская модель является хорошим примером регулирования
сектора заёмного труда. В частности поддерживается установленная в рамках
новой модели либерализация регулирования деятельности агентств занятости,
при ужесточении процедур заключения агентствами занятости контрактов с
заёмными работниками. Если пользователь не испытывает необходимости в
работнике, а срок контракта с агентством не истек, это не является
оправдательной причиной прекращения действия трудового договора с
работником. В частности это касается обеспечения прав заёмных работников в
зависимости от их стажа работы. Данная модель предоставляет достаточные
гарантии для лиц, работающих по схеме заемного труда, не создает трудностей
для установления ответственности работодателя, но в то же время проста с
точки зрения законодательного регулирования. В целом система регулирования
заемного труда в Нидерландах более либеральная, и решение многих вопросов
отнесено к ведению социальных партнеров 76. Это порождает широкое
применение заемного труда в Нидерландах, однако власти этой страны не
считают обретающее популярность и широкое распространение явление
угрозой для трудовых правоотношений.
2.5. Сравнение моделей заемного труда
Мы подробно рассмотрели четыре используемые в настоящее время модели
регулирования отношений по применению заемного труда. Для наглядности
72 URL : http://www.recep.ru/files/documents/Smirnych_Labor_leasing_ru.pdf (дата обращения:
05.04.2015).
73 Лушников А.М., Лушникова М.В. Трудовые права в XXI веке: современное состояние и тенденции
развития. М.: Проспект, 2015г. – 144 с.
74URL :
http://www.industriallunion.org/sites/default/files/uploads/documents/Triangular_Trap/agency_work_final_rus_reduced
_16.01.2014 (дата обращения: 11.03.2015).
75 Pot F., Koene, В.,Paauwe, J. "Contingent Employment in the Netherlands." Rotterdam.: ErasmusUniversity,
2005. -39 с.
76 Кривой Я.В. Некоторые аспекты правового регулирования заемного труда в Нидерландах // Право и
государство, 2006. - № 1. -30 с.
33
сравнения данных моделей, отразим результаты исследования в Таблица А.1.
В целом, каждая из моделей по-своему эффективна и адаптирована в
действующих правопорядках. В каждой из моделей присутствуют свои
особенности, обусловленные историческими, правовыми, социальными
аспектами, индивидуальными для рассмотренных стран. Самой либеральной
можно назвать скандинавскую модель, в которой заемный труд воспринимается
как обычная форма оформления трудовых отношений, не требующая
пристального законодательного регулирования. Однако в рамках данной модели
заемный труд если не поощряется, то уж точно не искореняется законодателем.
С точки зрения распределения прав и обязанностей и предоставления гарантий
заемным работникам, самой сложной является англосаксонская модель
регулирования заемного труда, основанная на распределении ответственности
между несколькими специальными субъектами. Реализация такой модели
требует наличие специальных государственных структур. В таком виде
континентальная модель представляется наиболее сбалансированной и
устойчивой, разработанной с учетом потребностей стран в заемном труде и
необходимостью придерживаться международных стандартов.
На основании изученных выше моделей регулирования заемного труда, мы
можем также определить основные положительные и отрицательные стороны
этой правовой конструкции. Именно выявив сильные и слабые стороны таких
правоотношений как для работников, так и для работодателей и государства,
получится установить эффективное законодательное регулирование.
Сначала рассмотрим, какие преимущества получают стороны при
использовании заемного труда.
Таблица 2
Работник
Возможность трудоустроиться
Возможность переложить
проблемы и издержки по
поиску подходящей работы на
частное агентство занятости
Возможность получения опыта
работы/постоянного рабочего
места
Гибкая форма трудовых
отношений
Работодатель
Возможности быстрого
реагирования на изменения и
обеспечение
количественной гибкости
рабочей
силы в соответствии с
колебаниями
спроса
Быстрая замена
отсутствующих
по той или иной причине
работников
Работодатель получает
возможность
оптимизировать затраты на
персонал
Возможность использования
упрощенной системы
налогообложения и
снижение финансовых затрат
в целом
Государство
Снижение в целом уровня
безработицы
Интерес иностранных
инвесторов к компаниям,
использующим заемный
труд, как к экономически
более гибким
34
Низкий уровень
ответственности за
обеспечение трудовых прав и
гарантий сотрудников
А также отрицательные стороны заемного труда. Несмотря на положительные и
полезные аспекты, их тоже довольно много.
35
Таблица 3
Работник
Невысокая мотивация и
отсутствие карьерного роста
Временный характер
занятости
Невысокий уровень дохода
Меньшая защищенность
трудовых и социальных
прав, а также
предоставление гарантий
Работодатель
Ограниченные возможности
влияния на трудовой процесс
и дисциплину труда заемных
работников
Невысокий уровень
лояльности персонала к
самой организациипользователю труда
Повышенная потребность в
адаптации и обучении
регулярно меняющегося
персонала
Государство
Усложнение процесса
регулирования и защиты
прав работников
Рост скрытой безработицы
и рост социального
напряжения среди
населения
Получение доходов в виде
налогов не в полном
объеме
Зачастую низкий уровень
профессионализма заемных
работников
Данные плюсы и минусы обязательно нужно учитывать при законодательном
регулировании заемного труда. Представляется неверным полностью запрещать
использование заемного труда, так как он экономически выгоден бизнесу и
экономике в целом. Государство при помощи заемного труда получает
временное решение проблемы безработицы, снижается нагрузка на службы
занятости населения, государство выплачивает меньше пособий по безработице.
Но в то же время, заемный труд не является эффективным способом решения
трудовых и социальных проблем. Работники выполняют те же обязанности, что
и сотрудники штата, но все равно являются особенными, с недостаточной
защищённостью прав, с меньшими перспективами и уровнем заработной платы.
Однако в связи с изменениями в отечественном законодательстве в 2014 году,
Российская Федерация также сформировала модель регулирования заемного
труда. Насколько данная модель относима к ранее изученными нами или в
мировом правопорядке появилась совершенно новая конструкция
правоотношений? В этих вопросам нам предстоит разобраться в следующей
главе.
36
Глава 3.
3.1. Соотношение запрета заемного труда и легализации договора
предоставления персонала.
Трудовой кодекс РФ до мая 2014 года был основан на концепции стандартного
трудового правоотношения. Он признавал сторонами трудового отношения
работника (лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем) и
работодателя (физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в
трудовые отношения с работником). Конструкция трехстороннего трудового
отношения трудовым законодательством не регулировалась. Более того, можно
утверждать, что она противоречила самой концепции ТК РФ.
Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ внес изменения в сложившуюся
систему правоотношений и содержит два новых понятия: заемный труд и
договор о предоставлении труда работников и закрепляет абсолютно новые для
отечественного законодательства конструкции77. Однако возникла достаточно
коллизионная ситуация: теперь заемный труд запрещен, а трудоустройство по
договору о предоставлении персонала легализовано. В связи с данными
изменениями в законодательстве важно разобраться, что же фактически
произошло с заемным трудом и как соотносятся между собой запрет
использования работодателями заемных работников с договорами о
предоставлении персонала.
Еще на стадии законопроекта о запрете заемного труда, данное предложение
вызывало ожесточённые дискуссии как среди парламентариев, так и среди
представителей бизнеса78. Запрет заемного труда и его четкое законодательное
регулирование были невыгодны предпринимателям, которые лоббировали
легализацию заемного труда79. Однако так ли однозначен запрет использования
труда заемных работников?
Итак, само определение «заемного труда» в российском законодательстве
появилось впервые с внесениями изменений в ТК. Заемный труд – это труд,
осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под
управлением и контролем физического или юридического лица, не являющихся
работодателем данного работника. На первый взгляд, может показаться, что
под это определение могут попасть и договоры оказания некоторых видов услуг
(бухгалтерских, юридических, клининговых, IT-услуги), и договоры подряда,
так как работники подрядчика в конечном итоге выполняют свои трудовые
функции в интересах и под контролем другого лица. Однако отличие в том, что
при договорах подряда и оказания услуг целью привлечения сторонних
организаций является получение результата их профессиональной
деятельности, а заемный труд направлен на получение непосредственно
трудовой функции работника. То есть как и в разграничении трудового договора
77 Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
78 URL : http://trudprava.ru/about/events/332 (дата обращения : 12.04.2016).
79 URL: http://rg.ru/2013/02/05/trud.html (дата обращения 07.04.2016).
37
и гражданско-правового, в использовании заемного труда важнее процесс
исполнения трудовой функции, в то время как для договора подряда важнее
результат. De facto работодателем при заемном труде является компания, в
предпринимательских интересах которой сотрудник осуществляет свою
деятельность, но которая непосредственно с ним не оформила ни трудовые, ни
гражданско-правовые отношения; в то время как de jure работодателем остается
организация, которая на основании договора передала работника и его
трудовую деятельность сторонней фирме. Именно юридический работодатель
должен контролировать соблюдение трудовых и конституционных прав
работника, но фактически это находится за пределами его хозяйственной
власти. В то же время, в ситуации с предоставлением персонала, в соглашении
между компанией-заказчиком и предоставляющей услуги организацией
заключается договор, где устанавливаются все обязанности работников,
трудовые функции по отношению к фирме-пользователю, и контроль за их
исполнением осуществляет предоставляющая компания. Предоставляющая
компания несет ответственность за исполнение ее работниками прописанных в
договоре функций, достижения оговоренных результатов. Таким образом,
основное отличие аутсорсинга от аутстаффинга (если под ним понимать
деятельность по предоставлению персонала) состоит в том, что в последнем
случае персонал осуществляет свою деятельность под контролем заказчика,
заказчик, не имея для этого юридических оснований, распоряжается личным
временем работников в трудовых целях и трудовой функцией. А что значит
«под контролем»? В случае аутсорсинга в центре отношений с заказчиком
находится результат работ или услуг, а деятельность непосредственных
исполнителей не контролируется заказчиком. Можно даже сказать, что
происходит исполнение трудовых обязательств «под ключ», оговариваются
границы ответственности за невыполнение. Получается, что аутсорсинг – это
передача непрофильных функций сторонней компании. Чаще всего это
кадровое дело, бухгалтерский учёт, правовые услуги. Аутстаффинг (заемный
труд) – выведение персонала за штат, когда работник трудоустроен в одной
фирме, но фактически трудится в другой.
Понимание данного отличия важно для оценки влияния Закона № 116-ФЗ на
деятельность компании. Вместе с тем, принятые изменения наряду с
провозглашением запрета на заемный труд, ввели правовое регулирование
отношений «по предоставлению труда работников (персонала)».
В Трудовой кодекс введена глава 53.1: Особенности регулирования труда
работников, направляемых временно работодателем к другим физическим
лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников
(персонала). Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 года «О занятости
населения в Российской Федерации» также был дополнен статьей 18.1, которая
изложена в такой редакции:
Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих
работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся
работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для
38
выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых
функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны80.
Следовательно, при запрете заемного труда законодатель делает некоторые
оговорки, допускающие использование труда таких работников:
1. В организациях, между которыми существует доказанный факт
аффилированности (прямая аффилированность либо юридические
лица связаны акционерным соглашением). Аффилированные лица физические и юридические лица, способные оказывать влияние на
деятельность юридических и (или) физических лиц,
осуществляющих предпринимательскую деятельность81.
2. Когда организация «привлекает» персонал у компаний,
зарегистрированных как частное агентство занятости и прошедших
аккредит ацию в уст ановленном Правительством РФ
порядке82.Данные положения установлены в Федеральном законе от
05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации", о котором мы ранее
говорили.
Возможность аффилированным компаниям предоставлять друг другу персонал
позволяет избежать привлечение частного кадрового агентства, которому еще
нужно проходить аккредитацию и соблюдать требования, указанные в законе.
Возможно, именно такой вариант как более дешёвый и выберут
предприниматели. Такое привлечение стороннего персонала допустимо только в
случаях, если данные организации временно направляют работников с их
согласия к:
1. юрлицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к
направляющей стороне;
2. ю рл и ц у, я вл я ю щ е м у с я а к ц и о н е р н ы м о б щ е с т вом , е с л и
направляющая сторона является стороной акционерного
соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями
такого акционерного общества;
3. юрлицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с
направляющей стороной83.
При направлении работника для работы у принимающей стороны по договору о
предоставлении труда работников (персонала) трудовые отношения между этим
работником и частным агентством занятости не прекращаются, а трудовые
80 Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1 (ред. от 09.03.2016) "О занятости населения в Российской
Федерации". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
81 Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 (ред. от 26.07.2006) "О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках". Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
82 Постановление Правительства Российской Федерации от 29 октября 2015 г. N 1165 г. Москва "Об
утверждении Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по
предоставлению труда работников (персонала)". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
83 Федеральный закон от 05.05.2014 N 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
39
отношения между этим работником и принимающей стороной не возникают.
А к тем, кто решит создать частное агентство занятости, необходимо будет
соблюсти следующие условия. Частные агентства занятости (далее - ЧАЗ)
должны соответствовать следующим условиям (пп. 1 п. 3 и п. 6 ст. 18.1 Закона
N 1032-1):
1. наличие уставного капитала в размере не менее 1 млн руб.;
2. отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных
обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ;
3. наличие у руководителя ЧАЗ высшего образования, а также стажа
работы в области трудоустройства или содействия занятости
населения в РФ не менее двух лет за последние три года;
4. отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости
за совершение преступлений против личности или преступлений в
сфере экономики.
Помимо этого ЧАЗ не имеет права применять специальные налоговые режимы
(п. 8 ст. 18.1 Закона N 1032-1, пп. 21 п. 3 ст. 346.12 НК РФ в ред. Закона N 116ФЗ). Ранее это было одной из причин особой привлекательности использования
заемного труда.
Однако даже соответствие ЧАЗ всем вышеперечисленным условиям не
гарантирует, что организация сможет заниматься деятельностью по
предоставлению труда работников. Это связано с тем, что любое частное
агентство занятости обязано пройти аккредитацию (пп. 1 п. 3 ст. 18.1 Закона N
1032-1), но на данный момент порядок проведения аккредитации
Правительством РФ не определен.
Итак, если работодателем выступает ЧАЗ, то оно обязано заключать трудовые
договоры с работниками, которые будут временно направляться для работы у
заказчика. Трудовые договоры должны включать в себя условие о выполнении
работником по распоряжению работодателя трудовых функций, закрепленных в
трудовых договорах, в интересах, под управлением и контролем заказчика, не
являющегося работодателем (ч. 1 ст. 341.2 ТК РФ в ред. Закона N 116-ФЗ).
Определены и категории работников, с которыми ЧАЗ в целях временного
трудоустройства смогут заключать трудовые договоры и направлять для работы
к заказчику не только в указанных выше условиях, но и в случаях, когда
допускается оформление срочных трудовых договоров (ст. 59 ТК РФ). К таким
работникам относятся (ч. 3 ст. 341.2 ТК РФ):
1. лица, обучающиеся по очной форме обучения;
2. од и н о к и е и м н о год е т н ы е р од и т е л е й , в о с п и т ы ва ю щ и е
несовершеннолетних детей;
3. лица, освобожденные из учреждений, исполняющих наказание в
виде лишения свободы.
Стоит отметить, что согласно п. 13 ст. 18.1 Закона РФ N 1032-1 ЧАЗ
запрещается направлять своих работников:
1. для выполнения работ на объектах, отнесенных к опасным
производственным объектам I и II классов опасности;
2. для работы на рабочих местах, условия труда на которых отнесены
40
к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям
труда;
3. для замещения должностей, "закрытие" которых является условием
получения заказчиком лицензии или иного специального
разрешения на осуществление определенного вида деятельности,
условием членства в СРО либо выдачи СРО свидетельства о
допуске к определенному виду работ;
4. для выполнения работниками работ в качестве членов экипажей
морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.
Отметим также еще один важный аспект регулирования, связанный с
ответственностью фактического работодателя и частного агентства занятости.
Статья 341.5 ТК изложена в следующей редакции: «По обязательствам
работодателя, вытекающим из трудовых отношений с работниками,
направленными временно для работы у принимающей стороны по договору о
предоставлении труда работников (персонала), в том числе по обязательствам
по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по
уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного
срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при
увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, субсидиарную
ответственность несет принимающая сторона».
Ранее с вопросом распределения ответственности на практике возникали
многочисленные проблемы, так как ЧАЗ не имело возможно сти
проконтролировать деятельность своего работника и наличие условий для
безопасного труда. В свою очередь, фактический работодатель не был связан
правоотношениями с работниками и не осуществлял надлежащий контроль за
соблюдением трудового законодательства. Однако нам представляется, что с
принятием нового закона агентство занятости будет дополнительно
заинтересовано в контроле за соблюдением трудового законодательства
фирмой-пользователем, как и сам пользователь, которого можно будет также
привлекать к ответственности за нарушения прав работников.
Считаем, что Закон № 116-ФЗ в принятом варианте отражает результат
компромисса, который был достигнут в ходе обсуждения как самого подхода к
регулированию «заемного» труда (от полного запрета, закрепленного в
изначальном варианте, до разрешения деятельности по предоставлению
персонала в ограниченном числе случаев), так и отношений в рамках
«заемного» труда. В результате Закон № 116-ФЗ содержит положение о том, что
«заемный» труд запрещен. При этом он разрешает осуществлять деятельность
по предоставлению персонала, хотя и в ограниченном числе случаев.
Для работодателей данный закон с одной стороны выгоден. С принятием
данного закона они получили возможность в кратчайшие сроки и эффективно
восполнять нехватку сотрудников, обращаясь в специализированные агентства.
Причем делать это теперь можно официально. При временном расширении
производства, сезонном увеличении объемов работы работодателю будет
выгодно, на наш взгляд, прибегать к услугам кадровых агентств. Зачастую в
таких ситуациях произвести увеличение штата требуется в кратчайшие сроки,
41
на поиск кандидатов, собеседования и отбор нет времени. К тому же, оплату
труда такого предоставленного работника компания-пользователь будет
производить не в качестве заработной платы, которая также предусматривает
оплату отпуска, больничного листа и иные выплаты, а агентству, которое
предоставило его услуги, но уже в виде вознаграждения в рамках гражданскоправового договора о предоставлении персонала. Следовательно, такое
упрощение дополнительно снижает издержки работодателя, особенно
бухгалтерские.
Однако и негативные последствия для фактически использовавших ранее труд
заемных работников компаний изменения в отечественном трудовом
законодательстве также повлекли. Во-первых, использование заемного труда
для работодателей ограничено сроком в 9 месяцев. Законом не установлен
запрет на повторное привлечение внештатного сотрудника на одну и ту же
должность, однако переоформить отношения потребуется. Во-вторых,
законодательные нововведения устанавливают субсидиарную ответственность
заказчика в случае неплатежеспособности кадрового агентства, возлагая на
использующего труд работодателя обязательства, принятия на себя которых
ранее удавалось избежать. Теперь желающая использовать труд временных
работников компания должна осмотрительнее подходить к выбору контрагентакадрового агентства, чтобы в дальнейшем возникшие отношения не были
признаны трудовыми, а также обеспечивать для заемных работников условия
труда не хуже тех, в которых работают собственные штатные сотрудники.
Далее, установлены случаи, при которых нельзя привлекать к работе внешних
сотрудников из частных агентств занятости, в то время как зачастую именно
при отказе штатных сотрудников от исполнения своих обязанностей по причине
задержки заработной платы, например, работодатели восполняли нехватку
рабочей силы при помощи сторонних специализированных организаций. В
связи с принятием изменений работодатели вынуждены претерпеть и еще одно
очень важное неудобство, которое ранее удавалось устранить именно за счет
отсутствия правового регулирования заемного труда: теперь установленные
законом компенсации выплачиваются исходя из условий фактического места
работы сотрудника, а не из условий работы направляющей стороны, которые
зачастую отличаются. В основном это относится к компенсациям за работу с
вредными и (или) опасными условиями труда. Платить за это будет
направляющаяся сотрудника сторона, а частное агентство теперь при
определении стоимости своих услуг должно учитывать размер этих
компенсаций в зависимости от характера труда. Кроме того, направляющая
сторона уплачивает страховые взносы с заработка временно направленных
работников исходя из страхового тарифа, определяемого в соответствии с
основным видом экономической деятельности принимающей стороны, с учётом
надбавок и скидок к страховому тарифу, устанавливаемому по результатам
специальной оценки условий труда на рабочих местах, на которых фактически
работают направленные временно работники.
Получается, что стоимость заемного труда при его законодательном
регулировании в России увеличивается, как следствие, данная форма
42
предоставления персонала лишается своей основной привлекательности для
предприятий-пользователей. Фактический работодатель по-прежнему
освобожден от издержек по поиску и подбору сотрудников, по их
официальному оформлению, под видом расширения производства и увеличения
объемов выпуска продукции может приобретать работников на заранее
оговоренный и краткий временной период. Однако стоимость заемного труда
возрастает, возрастают затраты агентств занятости, связанные с получением
права заниматься данным видом деятельности, устанавливается субсидиарная
ответственность за нарушение трудового законодательства. Законодатель
стремился приблизить правовое положение заемных работников к положению
штатного персонала, хотя полного запрета заемного труда в России не
произошло. Важно отметить и то, что в связи с изменениями в трудовом
законодательстве,
частные агентства занятости не вправе применять
упрощенную систему налогообложения. Данное обстоятельство дополнительно
уменьшает рентабельность такой формы труда.
Фактически получается, что власти ограничили заемный труд, но взяли его под
контроль, определив и улучшив положение данных работников. Вводятся
ограничения по привлечению заемного труда, ограничен срок использования
таких работников, закреплена необходимость соблюдения трудового
законодательства в отношении данной категории работников, установлена
ответственность.
Однако даже вышеуказанные законодательные формулировки оставляют
предпринимателям возможность для злоупотреблений. Например, посредством
создания аффилированных лиц вместо оформления правоотношений с ЧАЗом.
Получение услуг через аффилированное лицо позволит избежать временных
издержек и финансовых расходов по аккредитации частного агентства, а также
частично обойти требования закона о специальном оформлении отношений при
использовании внештатных сотрудников. Мы считаем, что необходимо
законодательно закрепить возможность осуществлять посредническую
деятельность по предоставлению труда персонала только частными агентствами
занятости, чтобы повысить эффективность законодательных нововведений.
Но рассмотренная выше проблема не является исключительной. В ст. 341.2 ТК
РФ предусматривается, например, что в общем случае по схеме заемного труда
оформлять трудовые отношения нельзя, но можно отправить работника в
другую компанию для выполнения задач, связанных с заведомо временным
расширением производства или объема оказываемых услуг. Временным при
этом считается расширение работ до 9 месяцев. На наш взгляд, здесь кроется
большая опасность и возможность для злоупотреблений. Нигде в законе не
говорится о том, что это должно быть разовым явлением. Может получиться
так, что один раз оформили договор для работы на 9 месяцев в связи с
временным расширением услуг, потом еще раз и еще. По большому счету
ограничение сводится только к тому, что нужно будет переоформлять
документы и каждый раз обосновывать это временное расширение
производства. Предполагаем, что с некоторыми группами людей, которые ищут
временную работу и согласны на многократное переоформление, можно будет
43
заключать такие договоры даже без ограничения о временном расширении
производства или оказываемых услуг.
Как сообщается на некоторых новостных порталах в Сети Интернет, уже можно
подвести первые итоги по регулированию заемного труда в России84. В
частности, по опросу журналистов отмечается, что фирмы-пользователи в 30%
случаем стали оформлять заемных работников в штат с 01 января 2016 года, а
частные агентства занятости сокращают перечень видов услуг и сотрудников
для предоставления. Безусловно, объективно оценить последствия принятия
закона 116-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ"
невозможно ввиду его новизны и отсутствии достаточной судебной практики.
Но первые шаги в регулировании труда заемных работников и пресечению
злоупотреблений со стороны работодателей сделаны85.Иные проблемы
применения данного закона и осуществления трудовой деятельности на
практике еще будут проявляться, так как запрет заемного труда является в
нашей стране
новой правовой позицией и потребуется время для его
правильного и безошибочного применения.
Поскольку персонал направляется для работы у заказчика по договору о
предоставлении труда работников, то между ЧАЗ и сотрудниками должно быть
заключено дополнительное соглашение к трудовому договору (ч. 5 ст. 341.2
ТК), которое мы подробнее рассмотрим в следующем параграфе.
3.2. Дополнительное соглашение к трудовому договору с заемным
работником: правовая природа и проблема реализации
Как уже указывали ранее, одним из законодательных нововведений является то,
что теперь частные агентства занятости обязаны заключать специальные
дополнительные соглашения с работниками, которых направляют к другому
фактическому работодателю. Один экземпляр дополнительного соглашения
передается сотруднику, другой хранится у работодателя. Сотрудник должен
подтвердить своей подписью, что он получил экземпляр дополнительного
соглашения. В соглашении указываются сведения о принимающей стороне,
включающие наименование (Ф.И.О. и данные документов, удостоверяющих
личность, если заказчик - физлицо), ИНН (исключение - физлицо, не
являющееся предпринимателем), а также информация о месте и дате
заключения, номере и сроке действия договора о предоставлении труда
работников. В случаях, если это предусмотрено договором о предоставлении
труда работников, в дополнительных соглашениях, могут содержаться права и
обязанности принимающей стороны, которые указаны в ч. 8 ст. 341.2 Трудового
кодекса. Например, в дополнительное соглашение может быть включена
обязанность заказчика обеспечивать принимаемого работника оборудованием,
инструментами, технической документацией и иными средствами,
необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей.
По поводу заключения дополнительного соглашения и отражения в нем
84 URL ; http://socplatforma.ru/739187192.html (дата обращения 02.05.2016).
85 URL : http://hrpuls.ru/2016/04/zapret-zaemnogo-truda-rezultatyi-1-kvartala-2016-goda/ (дата обращения
29.04.2016).
44
непосредственных трудовых обязанностей внештатного работника тоже
возникают вопросы. При необходимости расширить трудовые функции
сотрудника, дополнительное соглашение можно переподписать и изменить круг
обязанностей работника.
ЧАЗ обязано вносить сведения о работе по договору о предоставлении труда
работников у принимающей стороны в трудовую книжку сотрудника. Также
ЧАЗ будет обязан следить за соответствием фактического использования
заказчиком труда направленных работников трудовым функциям, которые
определены трудовыми договорами, и за соблюдением принимающей стороной
норм трудового права. Заказчик не вправе препятствовать такому контролю.
Формат и детали такого контроля не уточняются. В случаях если это
предусмотрено договором о предоставлении труда работников (персонала), в
дополнительных соглашениях к трудовому договору может предусматриваться
условие о праве принимающей стороны требовать от направленного работника
соблюдения правил внутреннего трудового распорядка принимающей стороны
(ч. 8 ст. 341.2 ТК РФ).
Таким образом, отношения между ЧАЗ и работником становятся более
упорядоченными, на ЧАЗ возлагаются дополнительные обязанности по
контролю трудовой деятельности своих сотрудников. При помощи
дополнительного соглашения произошло косвенное оформление отношений
фактического работодателя и работника.
С другой стороны, отношения между исполнителем и заказчиком необходимо
будет оформлять договором о предоставлении труда работников. По данному
договору направляющая сторона направляет временно своих работников с их
согласия к принимающей стороне для выполнения трудовых функций,
определенных их трудовыми договорами, в интересах, под управлением и
контролем заказчика. При этом заказчик обязуется оплатить услуги по
предоставлению труда персонала и использовать труд принимаемых работников
в соответствии с трудовыми функциями, закрепленными в их трудовых
договорах.
Направление работников для работы у принимающей стороны по данному
договору не допускается (п. 12. ст. 18.1 Закона N 1032-1):
1. для замены участвующих в забастовке сотрудников заказчика;
2. для выполнения работ в случае простоя (временной приостановки
принимающей стороной работ);
3. при введении заказчиком режима неполного рабочего времени в
целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения
работников принимающей стороны;
4. для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от
выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены
трудовым законодательством, в том числе замены работников,
временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им
заработной платы на срок более 15 дней.
Такая оговорка обусловлена стремлением законодателя не допустить
злоупотребления использования заемных работников, как зачастую делали
45
работодатели ранее в собственных интересах. Также не допускается временное
направление работников к заказчику по договору о предоставлении труда
работников, если в отношении принимающей стороны осуществляется
процедура банкротства.
На основании вышеизложенного, можно сделать следующий вывод. Общими
чертами заемного труда и трудоустройства по договору о предоставлении труда
персонала являются:
1.Между организацией, которая предоставляет работника, и лицом, у которого
фактически трудится сотрудник (Далее – принимающая сторона), заключен
гражданско-правовой договор. Трудовой договор заключается между
работником и организацией, которая направляет сотрудника к другому
работодателю. Трудовые отношения между сотрудником и организацией, в
которой он фактически трудится, не возникают.
2.Все кадровое оформление берет на себя организация, предоставляющая
сотрудника. Принимающая сторона вправе требовать от работника исполнения
им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу, соблюдения
правил внутреннего трудового распорядка. Принимающая сторона обязана
обеспечивать работника оборудованием, инструментами, технической
документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им
трудовых обязанностей.
Фактически законодатель вынуждает и агентство занятости, и работодателяпользователя ответственно относиться к оформлению и регулированию
отношений с работником, устанавливая субсидиарную ответственность.
Безусловно, данное требование, а также требования к оформлению отношений
между агентством и предприятием-пользователем, направлено на устранение
бесправности работников в прежней правовой ситуации и сокращение
фактического использования труда.
В перспективе данное законодательное регулирование можно дополнять, но
важна
инициатива и со стороны заемных работников. Например, можно
подумать о создании профессионального союза заемных работников, чтобы
контролировать защиту их трудовых прав, а также представлять и выражать их
интересы.
3.3. Проблемы оплаты труда заемных работников
Применяемая на практике схема трудоустройства в определенной мере схожа с
той, которая закрепляется поправками. При этом с точки зрения оплаты труда
предоставленных работников Закон № 116-ФЗ установил ряд специальных
правил, которые, на наш взгляд, улучшают и стабилизируют положение
работника.
Во-первых, условия оплаты труда таких сотрудников должны быть не хуже, чем
условия оплаты труда работников заказчика, которые выполняют такую же
трудовую функцию и имеют такую же квалификацию. Данное положение
закреплено в ст. 341.1 Трудового кодекса РФ и вводится для того, чтобы
предоставленные работники не подвергались дискриминации в части оплаты
труда по сравнению с работниками заказчика. Ранее работодатели были очень
46
заинтересованы в заемном труде в частности по причине сравнительной
дешевизны рабочей силы. Безусловно, в связи с изменениями законодательства
и появлении данных требований, предоставление персонала стало менее
привлекательным для компаний-пользователей, желающих сократить
финансовые издержки. Однако внештатные сотрудники все еще интересны
предпринимателям. С таким персоналом проще прекратить фактические
трудовые отношения, при этом не требуется производить компенсационные и
иные выплаты, соблюдать сроки расторжения трудового договора, искусственно
создавать основания для заключения срочного договор, претерпевать риски
возникновения судебных разбирательств по трудовым спорам.
Во-вторых, если деятельность предоставленного работника у заказчика будет
осуществляться во вредных и (или) опасных условиях труда, такому работнику
должны предоставляться соответствующие компенсации. Согласно
Постановлению Правительства Российской Федерации «О порядке
утверждения перечней отдельных видов работ, в целях выполнения которых на
объектах, отнесенных в соответствии с законодательством российской
федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, не
допускается направление работников частными агентствами занятости для
работы у физических лиц или юридических лиц, не являющихся
работодателями данных работников, по договору о предоставлении труда
работников (персонала) 86», не допускают ся работы по договору о
предоставлении труда работников (персонала) на объектах, отнесенных к
опасным производственным объектам I и II класса. В настоящий момент
ответственность за достоверное информирование работника об условиях труда
на рабочем месте, предоставление льгот и гарантий за работу во вредных
условиях, обеспечение средствами индивидуальной защиты — исключительная
обязанность работодателя, равно как и установление системы оплаты труда
работников. Таким образом, если агентство по предоставлению персонала
направляет сотрудника для работы стороннему лицу, обязанности по
предоставлению работнику информации об условиях труда на рабочем месте,
обеспечение работника средствами индивидуальной защиты, предоставление
льгот и гарантий — это обязанность работодателя, т. е. ЧАЗ. При этом
компания-заказчик должна раскрыть информацию об условиях труда частному
агентству занятости, которое в свою очередь информирует работников. Каким
образом данная информация должна быть раскрыта, не оговаривается.
Поскольку риск нераскрытия или недостоверного раскрытия информации
возложен на ЧАЗ, в договоре между агентством и заказчиком считаем
целесообразным прописывать отдельно пункт о достоверном информировании
86 Постановление Правительства РФ от 10.04.2015 N 340 "О порядке утверждения перечней отдельных
видов работ, в целях выполнения которых на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством
Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, не допускается
направление работников частными агентствами занятости для работы у физических лиц или юридических лиц,
не являющихся работодателями данных работников, по договору о предоставлении труда работников
(персонала)". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
47
предприятия-пользователя о характере и вредных условиях своей деятельности.
Кстати, в определенной мере указанная норма корреспондирует изменениям,
внесенным в Федеральный закон от 22.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном
социальном страховании от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний». Так, согласно поправкам, страхователи,
временно направляющие своих сотрудников по договору о предоставлении
труда работников (персонала), уплачивают страховые взносы с заработка
временно направленных работников исходя из страхового тарифа,
определяемого в соответствии с основным видом экономической деятельности
принимающей стороны, а также из надбавок и скидок к страховому тарифу,
устанавливаемых с учетом результатов специальной оценки условий труда на
рабочих местах, на которых фактически работают временно направленные
работники.
В-третьих, стоит отметить, что поправки устанавливают субсидиарную
ответственность заказчика по обязательствам работодателя, в частности, по
заработной плате и другим выплатам, причитающимся работнику.
Соответственно, в случае невыплаты заработной платы работник может
требовать ее от заказчика. В связи с реализацией данной нормы, на практике
может возникнуть риск раскрытия персональных данных работника третьему
лицу, а именно, организации-пользователю. Исходя из положений Федерального
закона № 152-ФЗ «О персональных данных»87,
персональные данные
определяются как любая информация, относящаяся к прямо или косвенно
определенному или определяемому физическому, данное положение
установлено в ст. 3 Закона. Поскольку речь может идти о раскрытии
персональных данных работника, работодатель должен учитывать требования
положений Трудового кодекса РФ, касающиеся защиты персональных
работников. Требуется согласие работника на раскрытие его персональных
данных третьим лицам, если иное не установлено действующим
законодательством. В то же время, такое раскрытие может быть необходимо для
защиты прав работника.
Получается, что работодатель приравнивает с точки зрения заработной платы
заемных работников к обычным сотрудникам, привлекает к субсидиарной
ответственности непосредственного пользователя внештатным трудом в
качестве дополнительной гарантии работникам. Заказчик только оплачивает
услуги агентства-исполнителя, но он не расходует собственные денежные
средства на выплату заработной платы, отпускных, пособий, уплату взносов и т.
п. Все выплаты производит и учитывает агентство, как и несет расходы на
обеспечение безопасных условий труда. Их своевременное обеспечение также в
интересах агентства, потому что именно оно будет нести ответственность при
обнаружении проверяющими органами нарушений в этой части.
87 Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных". Доступ из справ.правовой системы «КонсультантПлюс».
48
Итак, на первый взгляд, вопрос о модели заемного труда в России
покажется неуместным, так как заемный труд в нашей стране запрещен. Но так
ли это? Мы рассмотрели в работе вступившие в силу с 2016 года
законодательные изменения, изучили отличительные особенности заемного
труда и пришли к выводу, что было разрешено временное направление
работников к другим физическим и юридическим лицам по договору о
предоставлении труда в строго определенных случаях и только при выполнении
оговоренных условий. Эти условия прописаны в главе 53.1 Трудового кодекса
России. Фактически в России и ранее на практике применялись схемы, когда
специализированное кадровое агентство набирало в штат сотрудников по
разным специальностям, а потом их предоставляло на основании гражданскоправового договора фирмам-пользователям, однако они не были урегулированы
законодательно. Поправки в Трудовой кодекс с одной стороны, ограничивают и
строго регламентируют случаи, когда компании или физическое лицо могут
прибегнуть к труду внештатного сотрудника, а с другой стороны, произошла
легализация использования заемного труда, пусть и в определенных ситуациях.
То есть по общему правилу, использование труда заемных работников с 1
января 2016 года в России запрещено, но при соблюдение требований к
частным агентствам и условиям предоставления работников для лицапользователя, такая форма занятости в России разрешена и получила
нормативное регулирование.
Получается, если в нашей стране возникло правовое регулирование заемного
труда, то необходимо установить, является ли модель такого регулирования в
отечественном законодательстве самостоятельной и уникальной, либо за основу
был взят опыт уже применяющих заемный труд стран и рассмотренных в
работе ранее моделей.
Для наглядности вновь обратимся к Таблице А.1, однако дополним в
соответствии с положениями российского законодательства.
Таблица 4
Модель
заемного
труда
наличие
характеристика
специальног
трудового
о
правоотношения с
законодатель
точки зрения прав
ного
и обязанностей
регулирован
работника и
ия заемного
работодателя
труда
наличие
специальны
х
требований
к ЧАЗу
специальные
способы
защиты
заемных
работников и
степень
равенства
положения
заемных
работников
по
сравнению с
обычными
сотрудникам
и
49
Наличие
специальной
главы в
Трудовом
кодексе, а
Российская
также
модель
внесены
поправки в
связанные с
регулирован
ием труда
законы
Права и
обязанности,
вытекающие из
трудовых
отношений
агентства
занятости и
работника,
сохраняются в
полном объеме.
Однако по
обязательствам
перед
работниками
пользователь
заемного труда
несет
субсидиарную
ответственность
Установлены
специальные
требования к
минимально
му
уставному
капиталу
агентства,
отсутствие
задолженнос
ти по уплате
налогов и
сборов,
требования к
руководител
ю ЧАЗ, а
также
обязательная
аккредитаци
я
Законодатель
ные
ограничения
по сроку
использовани
я труда
заемных
работников,
обязательное
заключение
трудовых
договоров с
ЧАЗ
условия
труда
должны
быть не
хуже тех, в
которых
работают
собственные
штатные
сотрудники
В общем виде, российская модель регулирования заемного труда во многом
похожа на классическую или так называемую «континентальную» модель, но
отсутствуют требования к лицензированию деятельности ЧАЗ и обязанность
фирмы-пользователя информировать представительный орган работников о
найме внештатного сотрудника. Однако в России существует важное отличие в
регулировании данных правоотношений от всех ранее рассмотренных нами
стран. В рамках каждой из моделей, которую мы изучали в Главе 2, только за
специализированными частными агентствами занятости предусмотрено право
на предоставление персонала. В России предоставлять временный персонал
могут не только ЧАЗы, но и аффилированные компании, а также являющиеся
стороной акционерного соглашения с направляющей стороной юридические
лица. К ним не предъявляется таких строгих законодательных требований, не
требуется аккредитация/лицензия, хотя данные юридические лица и выполняют
функции агентства по предоставлению персонала. Таким образом, мы можем
утверждать, что в России складывается своя особенная модель регулирования
труда заемных работников. Данная модель отвечает международным трудовым
стандартам, закрепленным в рассмотренных нормативно-правовых актах, но
включает в себя более широкий круг субъектов, чем континентальная,
скандинавская, англо-саксонская или нидерландская модель. Как покажет себя
данная модель на практике, нам еще предстоит оценить. Однако уже с 2016 года
Россия фактически признала такое распространённое в Европе и Западных
странах оформление трудовых отношений, как заемный труд, и приняла
нормативные акты для его регулирования. Это стало большим шагом как для
пресечения произвольной деятельности частных агентств занятости и защиты
трудовых прав работников, так и для модернизации в соответствии с
современными мировыми реалиями отечественного законодательства в целом.
50
Заключение
Отношение к заемному труду как к правовому и социальному явлению
складывается крайне неоднозначное, у него много положительных и
отрицательных сторон, сторонников и противников. И несмотря на это, заемный
труд уже широко распространен в большинстве европейских стран, а также в
странах Запада, а в связи с вступлением с 1 января в силу изменений в трудовое
законодательство России, наша страна также сформулировала по данному
вопросу правовую позицию.
Прежде всего, мы рассмотрели заемный труд в развитии, начиная с истории его
возникновения и до современного положения в трудовом законодательстве
зарубежных стран. Конструкцию заемного труда по многим признакам трудно
отличить от иных правовых форм возникновения трудовых отношений, поэтому
мы также выявили его основные уникальные признаки, понимание которых нам
необходимо для уяснения сущности заемного труда и последствий его
использования.
В выпускной квалификационной работе мы подробно рассмотрели и сравнили
четыре модели регулирования заемного труда, условно выделяемые из-за
схожести правовой регламентации в нескольких странах. Мы изучили модели,
взяв за основу такие критерии их анализа, как: наличие специального
законодательного регулирования труда заемных работников, права и
обязанности работодателя и работника, специальные требования к агентству
занятости, а также степень защиты прав работников и равенство их статуса
положению штатного персонала. В каждой из этих моделей регулирование
возникших между работодателем и работником отношений происходит поразному, но законодатель стремится к уравниванию в правах и гарантиях
внештатных сотрудников, к контролю деятельности частных агентств занятости
и не запрещает применение заемного труда. В рассмотренных нами странах
выработаны успешно функционирующие в условиях потребности экономики в
заемном труде системы, которые позволяют бизнесу, государству и работникам
находить компромисс интересов. Рассмотреть и сравнить эти модели для нас
было важно еще и потому, что с 2016 года в России наконец произошло
признание заемного труда и важно оценить его с точки зрения международного
опыта и действующих механизмов регламентации предоставления временного
персонала.
Также в исследовании автор проанализировал изменения в отечественном
законодательстве, которыми определен порядок использования заемного труда в
России и предусмотрено, что заемный труд – это труд, осуществляемый
работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и
контролем физического лица или юридического лица, которое не является
работодателем этого работника. Закон о заемном труде и об использовании
заемного труда в России впервые предусматривает понятие заемного труда.
Ранее его ни в каких нормативно-законодательных актах не было. В работе мы
рассмотрели, какая же именно форма трудовых трёхсторонних отношений
попала под запрет, какие требования предъявляются к частным агентствам
51
занятости, в каких случаях и кому агентства вправе направлять своих
сотрудников и иные, связанные с трудовой реформой, нововведения.
Рассмотрев плюсы и минусы существования заемного труда, автор разобрался в
степени защищенности внештатных работников в России, с особенностями
защиты их прав и оформлением трехсторонних отношений по использованию
рабочей силы. Более того, мы также постарались дать ответ на вопрос о
возникновении в мире после изменений в российском законодательстве пятой
модели регулирования заемного труда ввиду наличия некоторых
законодательных особенностей, которые мы не обнаружили ни в одной из
изученных нами стран.
Таким образом, в своем исследовании автор придерживался обозначенных в
начале работы целей. Заемный труд как правовое явление динамично
развивается, помимо уже рассмотренных и существующих моделей его
регулирования возникают новые конструкции, адаптированные под
национальные законодательные особенности и пока только начинающие
реализовываться на практике. В любом случае, данная форма правоотношений
востребована в современном обществе и может оказывать положительное
влияние на развитие экономики, рынка труда и производственный сектор как в
масштабах конкретной страны, так и на мировом уровне.
52
Список использованной литературы
1.
Нормативно-правовые акты и иные официальные документы
1.1
Международные нормативно-правовые акты и иные официальные
документы
1)
Ко н ве н ц и я N 111 Ме ж д у н а р од н о й о р г а н и з а ц и и т руд а
"Относительно дискриминации в области труда и занятий", принята в г. Женеве
25.06.1958 г. // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2)
Конвенция N 29 Международной организации труда "Относительно
принудительного или обязательного труда" // Ведомости ВС СССР. -1956 г.
2 июля. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
3)
Конвенция N 87 Международной организации труда "Относительно
свободы ассоциаций и защиты права на организацию" // Ведомости ВС СССР.
-1956 г. 2 июля. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
4)
Конвенция N 181 Международной организации труда "О частных
агентствах занятости" от 19.06.1997 // Россия не ратифицировала Конвенцию.
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
5)
Конвенция N 122 Международной организации труда "О политике в
области занятости" // Ведомости ВС СССР. -1967 г. 22 сентября. Доступ из
справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
6)
Рекомендация N 188 Международной организации труда "О
частных агентствах занятости" от
19.06.1997 // Доступ из справ.-правовой
системы «КонсультантПлюс».
7)
Протокол № 30 "О применении принципов субсидиарности и
пропорциональности", приложенный к Договору о внесении изменений в
Договор о Европейском Союзе, Договоры, учреждающие Европейские
Сообщества, и некоторые относящиеся к ним акты от 02 октября 1997 г. //
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
53
1.2
Нормативно-правовые акты и иные официальные документы
Российской Федерации
1)
Конституция Российской Федерации, принята всенародным
голосованием 12 дек. 1993 г. // Рос. газ. 2009. 21 янв. Доступ из справ.-правовой
системы «КонсультантПлюс».
2)
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от
26.01.1996 // Рос. Газ.- 1996. 06 февраля, Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
3)
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 // Рос. Газ.-
2001. 31 декабря, Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
4)
Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на товарных рынках". Доступ из справ.правовой системы «КонсультантПлюс».
5)
Закон РФ от 19.04.1991 N 1032-1 (ред. от 09.03.2016) "О занятости
населения в Российской Федерации". Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
6)
Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных
данных". Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7)
Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 116-ФЗ "О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Доступ
из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
8)
Федеральный закон от 5 мая 2014 г. N 116-ФЗ "О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"// Доступ
из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
9)
Постановление Правительства Российской Федерации от 29 октября
2015 г. N 1165 г. Москва "Об утверждении Правил аккредитации частных
агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению
труда работников (персонала)". Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
54
10)
Постановление Правительства РФ от 10.04.2015 N 340 "О порядке
утверждения перечней отдельных видов работ, в целях выполнения которых на
объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской
Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, не
допускается направление работников частными агентствами занятости для
работы у физических лиц или юридических лиц, не являющихся
работодателями данных работников, по договору о предоставлении труда
работников (персонала)". // До ступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
2.
Акты высших органов судебной власти Российской Федерации,
имеющие нормативное содержание
1)
Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2014 N 18-КГ13-145 //
Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
3.
Нормативно-правовые акты и иные официальные документы
иностранных государств
1)
Decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 от 9.10.2003
[Электронный ресурс] : http://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:ecreto.legislativo:2003;276 (дата обращения 23.04.2016).
2)
Directive 2008/104/EC Of The European Parliament And Of The
C o u n c i l o n Te m p o r a r y A g e n c y Wo r k [ Э л е к т р о н н ы й р е с у р с ] :
http://eurex.europa.eulegal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32008L0104 (дата
обращения .02.2016).
3)
Real Decreto Ley 18 del 1993, Real Decreto 216 del 1999
[Электронный ресурс] : https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1993-29068
(дата обращения 23.04.2016).
4)
The Conduct of Employment Agencies and Employment Businesses
R e g u l a t i o n s 2 0 0 3 / / L e g i s l a t i o n g o v. u k . [ Эл е кт р о н н ы й р е су р с ] :
55
http://www.legislation gov.uk/uksi/2003/3319/body/made (дата обращения :
16.04.2016).
5)
The Conduct of Employment Agencies and Employment Businesses
R e g u l a t i o n s 2 0 0 3 / / L e g i s l a t i o n g o v. u k . [ Эл е кт р о н н ы й р е су р с ] :
http://www.legislation gov.uk/uksi/2003/3320/body/made (дата обращения :
16.04.2016).
4.
Материалы судебной практики - Акты арбитражных судов
Российской Федерации
1)
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N
А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1// Доступ из справ.-правовой системы
«КонсультантПлюс».
5.
Специальная литература: книги, монографии, статьи
1)
Бекяшев. Д. К. Международное трудовое право. М.: -Проспект,
2008. -282 с.
2)
Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право. -М.: Эксмо, 2011.
-608 с.
3)
Киселев И. Я. Трудовое право: Учебник. - М.: Изд. Группа
«Проспект»: ТОО «ТЕИС», 2014. – 360 с.
4)
Климов П.В.. Нестандартные виды договоров о труде в
Великобритании. М.: - Законодательство, 2004.– 57 с.
5)
Кривой Я.В. Некоторые аспекты правового регулирования заемного
труда в Нидерландах // Право и государство, 2006. - № 1. -33 с.
6)
Смирных Л. И. Заемный труд: экономическая теория, опыт стран
ЕС. - М.: Российско-Европейский Центр Экономической Политики, 2005. -61 с.
7)
Сойфер В. Г. Новые формы организации труда и вопросы их
правового обеспечения // Законодательство и экономика. . - 2004. - №2. – 41 с.
8)
Таль Л. С. Очерки промышленного рабочего права. М.: -
Московское научное изд-во, 1918. -225 с.
56
9)
Трудовое право России : учеб. для бакалавров / А. В. Завгородний [и
др.] ; под общ. ред. Е. Б. Хохлова, В. А. Сафонова. – 5-е изд., перераб и доп. –
М. : Юрайт, 2013. – 383 с.
10)
Трудовое право России: учебник / Е. Б. Хохлов [и др.]; под ред. Е. Б.
Хохлова. С. П. Маврина. - М., 2002. - 656 с.
11)
Универсальные критерии, отличающие трудовой договор от
гражданско-правовых договоров о труде : научно-практическое пособие / М. М.
Харитонов. -М.: Эдитус, 2015. - 157 с.
6.
Интернет-ресурсы
1)
URL
:
http://www.agri-migration.eu/docs/Temporary_Agency_work
(дата обращения : 10.04.2016).
2)
URL : http://www.bls.gov/opub/mlr/1984/08/rpt2full (дата обращения:
10.04.2016).
3)
URL : http://konfec.ru/UploadedMaterials/e46305bd-ec60-4214-876c-
0dd0d6bfb148.docx (дата обращения: 23.03.2015).
4)
URL : http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20090609003228/ дата
обращения: 18.02.2016).
5)
URL : http://www.acas.org.uk/media/pdf/7/f/The-role-of-employment-
agenciesin-pay-setting-accessible-version-June-2011 (дата обращения : 12.04.2015).
6)
URL : http://www.center-bereg.ru/n3155.html (дата обращения :
14.03.2015).
7)
URL : http://www.dutchcivillaw.com/civilcodegeneral.html (дата
обращения: 28.02.2015)
8)
URL : http://www.iab.de/en/ueberblick/gesetzlicher-auftrag.aspx (дата
обращения: 15.02.2016).
9)
URL : http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1973/35 (дата обращения:
24.04.2016).
10)
URL : http://www.manpower.ru/about/ (дата обращения : 15.02.2016).
57
11)
URL : http://www.top-personal.ru/lawissue.html?2491 (дата
обращения: 11.03.2015).
12)
URL : http://www.top-personal.ru/lawissue.html?2491 (дата
обращения: 04.03.2015).
58
Приложение A
Таблица А.1
наличие
специального
законодательного
регулирования
заемного труда
Континентальная
модель
регулирования
заемного труда
Введены отдельные
законы по
регулированию
заемного труда
характеристика трудового
правоотношения с точки
зрения прав и
обязанностей работника и
работодателя
Между агентством и
принимающей стороной
заключается гражданскоправовой договор, а
между заемным
работником и агентством
– трудовой. Фирмапользователь в данном
случае выступает в
отношениях от своего
имени, но на основании
гражданского договора с
ЧАЗом, где должны быть
указаны трудовые
функции работника,
условия его деятельности.
Пользователь частично
осуществляет полномочия
работодателя по
отношению к работнику.
наличие
специальных
требований к ЧАЗу
специальные способы
защиты заемных
работников и степень
равенства
положения
заемных
работников по
сравнению с
обычными
сотрудниками
Имеются особые
требования к
агентствам,
осуществляющих
предоставление
временного
персонала: срочная
лицензия, а также
процедуры
предлицензионной
инспекции. К тому
же, ЧАЗы
подвержены
регулярным
проверкам со
стороны гос.органов.
договоры об
использовании заемных
работников могут
заключаться в этих
странах только в
определенных случаях,
перечисленных в законе.
Почти во всех странах
континентальной
системы установлен
предельный срок
непрерывной работы
заемного работника на
принимающую сторону.
Закреплена обязанность
пользователя
проинформировать
представительный орган
трудового коллектива о
найме заемных
работников и обосновать
его необходимость
уравнивание в
правах заемных
работником и
обычных
сотрудников
59
Англосаксонская
модель
регулирования
заемного труда
Скандинавская
модель
регулирования
заемного труда
Работодателем выступает
ЧАЗ и компаниякомпания «амбрелла»
посредник (так
(компания-наниматель),
Существуют
называемые «амбрелла»)
ЧАЗы обычно заключают специальные законы
несут субсидиарную
Законодательное
договор о предоставлении о частных агентствах
ответственность за
регулирование двух
услуг с амбрелла. Далее
занятости. Контроль нарушение положений о
правовых
ЧАЗ заключает договор о
за ЧАЗами
равной оплате труда по
конструкций:
предоставлении услуг с
осуществляет
сравнению с основными
агентство по
компанией-нанимателем,
Инспекция по
работниками. Компанияподбору персонала
подыскивает
контролю
посредник также
и классического
нуждающуюся в труде
деятельности ЧАЗов.
отвечает за нарушение
ЧАЗ. Действуют
работника фирмуК тому же,
положений о равном
правила о подборе
пользователя и заключает
действуют в
доступе к коллективным
персонала и
с ней также граждансконекоторых отраслях
удобствам и о равном
заемном труде от
правовой договор.
отраслевые
доступе к
2003 года.
Работник выполняет
коллективные
трудоустройству на
трудовую функцию на
соглашения по
основную работу. Также
фирме-пользователе, но не заемным работникам Правила устанавливают
состоит с ней в
порядок урегулирования
правоотношениях.
споров
Мы не найдем в
Трудовой договор
законодательстве
Мы не найдем в
заключается работником с
специальных средств
законодательстве
ЧАЗ. В свою очередь, ЧАЗ
защиты заемных
специальных средств
отсутствие прямого
заключает договор об
работников,
защиты заемных
законодательного
оказании услуг с
гарантий для них,
работников, гарантий для
регулирования
предприятиемспециальных
них, специальных
пользователем. Работник
требований к
требований к частным
числится в штате
частным агентствам
агентствам занятости.
агентства занятости
занятости.
Практически
полностью
уравнены в правах
работники
причисляются к
обычному
персоналу
компаниипользователя.
60
Регулирование
заемного труда в
Нидерландах
Специальные
законы, но
преимущественное
регулирование
гражданским
кодексом
работник всегда заключает
трудовой договор с
агентством, никакие
договоры между
предприятиемпользователем и заемным
работником не
заключаются.
лицензирование
принцип равного режима
условий оплаты труда (в
соотношении с другими
работниками),
коллективные
соглашения
объем прав
работника
увеличивается по
мере увеличения
периода занятости
на основе
заемного труда, а
по истечении
определенного
периода работы
(одного года)
согласно закону
работнику
необходимо
предложить
бессрочный
трудовой договор.
Отзывы:
Авторизуйтесь, чтобы оставить отзыв