Расчетный форвардный договор

Екатерина Андреева

Расчетный форвардный договор

В работе рассмотрены особенности расчетного форварда. Не урегулированные на законодательном уровне, отношения, вытекающие из такого договора, расцениваются российскими судами как пари, что исключает возможность судебной защиты интересов его сторон. В дипломе приводятся понятие и содержание расчетно-форвардного контракта, рассматриваются его правовая природа и проблемы судебной квалификации, а также указаны предложения по решению проблемы регулировании отношений, вытекающих из расчетного форварда.

Государство и право. Юридические науки

Дипломы

Вуз: Независимое исследование (нет вуза)

ID: 58556a495f1be77312a419ac

UUID: 52d8f780-a6a5-0134-dab0-525400003e20

Язык: Русский

Опубликовано: почти 8 лет назад

Просмотры: 23

10.46

Екатерина Андреева

Комментировать 0

Рецензировать 0

Скачать - 0 байт

Поделиться работой

Федеральное агентство по образованию Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования Московский государственный индустриальный университет (ГОУ МГИУ) ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ Кафедра гражданского права и гражданского процесса ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА по специальности: «Юриспруденция» на тему «Расчетный форвардный договор» Студент-дипломник Добрикова Е.П. Руководитель работы к.ю.н, доцент Сердюк Е.Б. ДОПУСКАЕТСЯ К ЗАЩИТЕ Заведующий кафедрой, д.ю.н, профессор Гущин В.В. МОСКВА 2008

2 Оглавление Стр. Вступление…………………………………………………………………….3 Глава 1. Общие положения……………………………………………….7 §1.Развитие операций с производными финансовыми инструментами…………………………….…………………………………..7 §2.Понятие и содержание расчетно-форвардного контракта…………………………………………………………………........15 §3.Проблема судебной квалификации расчетно-форвардного контракта…………………………………….…………………………….......23 Глава 2. Правовая природа расчетно-форвардного договора…..…………………………………………………………………....41 §1. Отношение законодателя к расчетному форварду…………………………..……………………………………….......41 §2. Судебная практика………………………………………………….55 §3. Предложения по решению проблемы регулировании отношений, вытекающих из расчетно-форвардного контракта…………………………67 Заключение……………………………………………………………………79 Список литературы…………………………………………………………...83

3 Вступление. В настоящее время срочные сделки и сделки на разницу стали неотъемлемым компонентом биржевого рынка не только в России, но и за рубежом. Нестабильность процентных ставок и валютных курсов, различия в регулировании деятельности рынков стали причиной, порождающей проблемы, на разрешение которых и направлены срочные валютные операции. Превращение нестабильности в постоянный фактор способствовало формированию нового подхода, объединившего идею постоянного повышения конкурентоспособности с идеей необходимости принятия мер безопасности в условиях значительного роста степени риска. Новый подход обусловил появление и широкое распространение финансовых операций и инструментов, направленных на снижение различного рода рисков или их трансформацию. Сильной стороной сделок c производными финансовыми инструментами является возможность для клиента ограничить собственные потенциальные убытки и одновременно получить прибыль при благоприятной ситуации на рынке. Основная функция рынков производных финансовых инструментов или срочных рынков — создание условий для эффективного перенесения риска субъектами, стремящимися избежать его, на других субъектов, которые склонны принять риск в надежде на получение прибыли. На сегодняшний день в России только начинает разрабатываться система актов, которые регулировали бы оборот производных финансовых инструментов, в том числе относящихся к ним расчетных форвардных контрактов (РФК). При этом необходимо сказать, что российские ученые-юристы достаточно мало внимания уделяют проблемам рынка срочных сделок, несмотря на всевозрастающий явный интерес к этому вопросу со стороны

4 субъектов предпринимательского сообщества, нуждающихся в структурированном и относительно глубоком разъяснении некоторых вопросов, возникающих при совершении операций с расчетными форвардными контрактами. Вместе с тем следует отметить, что для российских арбитражных судов вопрос о защите требований, возникающих из расчетных форвардов, стал насущным сразу после кризиса августа 1998 года. До этого банки относительно добросовестно исполняли свои обязательства друг перед другом, поэтому и проблема защиты прав лиц, заключавших расчетные форварды, была теоретической. После августа 1998 года, когда убытки по таким обязательствам увеличились, многие банки стали уклоняться от выплат и перестали выполнять свои обязательства, возникшие из расчетных форвардов, требуя применения к таким сделкам правовых последствий, закрепленных в статье 1062 Гражданского Кодекса Российской Федерации («Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них»). Арбитражные суды легко восприняли эту позицию, считая, что определенное сходство между институтом игр и пари и расчетным форвардом уже само по себе является основанием для приравнивания данных категорий и применения к ним одинаковых правовых последствий. И это в свое время спасло от краха многих участников срочного рынка. Вот почему эта проблема со временем стала практической. Отказ в защите был обусловлен рядом причин: вероятностью недобросовестного поведения участников, отсутствием пользы для общества, безнравственностью получения денег без вложения усилий. При этом приблизительно в данный период времени появляется ряд публикаций, довольно критически настроенных относительно существующей в нашей стране на данный момент ситуации с подобного рода сделками, в том числе и в отношении судебной практики.

5 В частности утверждалось, что интерес общества, выступающий в качестве одной из основных мотиваций, ведущих к отказу в судебной защите интересов участников расчетного форварда, не может быть абсолютным препятствием для осуществления таких сделок частными лицами. Приводился и ряд других доводов, критикующих позицию судов. Если говорить более конкретно, то такая ситуация в судебной практике, а также вызванное ей внимание со стороны юристов и экономистов обусловлены отсутствием, как законодательного регулирования проблемы, так и официального судебного разъяснения. Вот почему заинтересованные лица с нетерпением ждали решения Конституционного Суда РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток», который в связи с обнаружившейся неопределенностью в вопросе правового регулирования расчетного форварда обратился в КС РФ с требованием о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации. Рассмотрение данного вопроса было завершено 16 декабря 2002 года вынесением Определения1. Однако даже оно не ответило на все вопросы, стоящие перед субъектами правоотношений и связанные с заключением расчетно- форвардных договоров. В связи с чем проблема остается актуальной до сих пор. В условиях постоянного развития экономики подобная ситуация заметно тормозит развитие рынка производных финансовых инструментов. К тому же созданная судебной практикой неопределенность одновременно с обнаружившимся пробелом в гражданском законодательстве и негативным отношением к институту расчетного форварда среди 1 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002.

6 некоторых специалистов и публицистов лишь усугубляют положение и создают излишнюю путаницу. Именно поэтому необходим более внимательный анализ сложившейся ситуации, который позволит немного прояснить рассматриваемую проблему и сформулировать, основываясь на научной литературе и наблюдениях юристов и экономистов, более или менее обоснованный вывод о справедливости сложившегося отношения к расчетному форварду. Таким образом, данная работа отражает, прежде всего, проблему судебной квалификации отношений, вытекающих из расчетно-форвардного договора. Параллельно ставится вопрос о сравнении таких категорий, как игра и пари, с форвардом. И делается вывод о целесообразности их приравнивания на основании некоторого сходства. После чего приводится ряд способов, которые способны устранить или значительно уменьшить неблагоприятные полноценного последствия, законодательного которые могут повлечь урегулирования данного сложившаяся на сегодняшний день судебная практика. отсутствие вопроса и

7 Глава 1. Общие положения. §1. Развитие и виды операций с производными финансовыми инструментами. Товарные рынки, используемые для биржевой и внебиржевой торговли, имеют богатую историю. Целью их организации было создание условий для наиболее удобного и быстрого обращения товарных ценностей. Именно там продавец и покупатель могли заключить сделку на, как правило, стандартизированных условиях и договориться о поставке товара, который при этом, как правило, уже имелся в наличии. В дальнейшем, с развитием товарных отношений, стали применяться соглашения с увеличенным сроком поставки товара, который мог еще и не быть создан или приобретен продавцом. Таким образом, в процессе развития торговли сложились два вида операций:  сделки на реальный товар с немедленной поставкой,  сделки на реальный товар с поставкой в будущем. Сделки на реальный товар с его поставкой в определенный срок в будущем появились в результате постоянных колебаний цен на основные товары и, как следствие, нестабильности финансовых рынков. Именно это и стало основой возникновения новых финансовых инструментов. Среди которых одними из наиболее интересных являются операции с деривативами (или производными финансовыми инструментами). Самыми распространенными и близкими по своему значению являются форвардные и фьючерсные операции. Форвардные операции. Форвард — одна из форм простого производного инструмента. Он представляет собой двусторонний договор между покупателем и продавцом (обычно оба не являются посредниками) о покупке/продаже предмета форварда в определенный момент времени в будущем по оговоренному в данный момент курсу, называемому

8 форвардным. В момент заключения контракта стороны договариваются о количестве и качестве товара, времени и месте поставки. На сегодняшний день форвард, как правило, является предметом торговли на внебиржевом рынке. В связи с форвардным контрактом возникает еще одно понятие цены — форвардная цена. То есть цена актива, которая согласовывается в момент заключения форвардного контракта. Она представляет собой выражение стоимости чего-либо, поставляемого в будущем и остается неизменной в течение всего срока действия форвардного контракта до его исполнения. Для каждого момента времени форвардная цена — это цена поставки, зафиксированная в форвардном контракте, который был заключен в этот момент. Таким образом, в момент заключения контракта форвардная цена равна цене поставки. Если форвардный контракт продается на вторичном рынке, то он приобретает некоторую цену, поскольку возникает разница между ценой поставки и текущей форвардной ценой. Постоянное изменение процентных ставок, определяющих форвардный курс, приводит к возможности проведения спекулятивных операций. Смысл отсрочки исполнения обязательств по поставке и расчетам по форвардной сделке связан с целью заключения форвардных сделок, которая состоит в страховании от изменения курсов валют, стоимости товара и т. д. При этом побочной целью может быть также получение спекулятивной прибыли. Предметом соглашения по форвардным контрактам могут выступать различные активы: товары, ценные бумаги, валюта и т.д. Лицо, которое при заключении форвардного контракта обязуется поставить по этому контракту соответствующий актив, тем самым открывает короткую позицию. Считается, что это лицо продает форвардный контракт.

9 Лицо, которое покупает контракт, открывает длинную позицию и обязуется в оговоренный срок принять и оплатить данный актив по указанной в контракте цене. Форвард - прекрасное средство страхования прибыли, поскольку в момент заключения такой сделки фиксируются срок, количество товара, его цена, но до наступления определенного срока поставка не производится. Такое страхование рисков называется хеджированием. В теории существует следующее мнение. «Заключая срочную сделку, стороны не просто гарантируют себе приобретение или сбыт товара в будущем, но и рассчитывают получить выигрыш от колебания рыночной цены на этот товар. Этот выигрыш никак не связан ни с вложением капитала, ни с какой-либо производительной деятельностью сторон. В некоторых случаях желание сыграть на изменении цены является не главным, а побочным. Но, если сторона срочной сделки не нуждается в гарантиях будущего сбыта или приобретения товара, то единственным мотивом сделки остается желание получить доход, вызванный колебанием цены на товар»2. Считается, что первая форвардная сделка была проведена в Японии в 1730 г. на рисовой бирже и была названа «заблаговременная контрактация». В США подобного рода контракты впервые были заключены на Чикагской торговой бирже по кукурузе. Торговцы зерном получали его от фермеров осенью или в начале зимы, но должны были хранить его до тех пор, пока кукуруза достаточно высохнет для погрузки на судно, а река освободится от льда. Однако за это время цена могла измениться и чтобы уменьшить риск падения цен за время зимнего хранения, эти торговцы отправлялись в Чикаго и заключали там контракты с переработчиками кукурузы на поставку им 2 - Чорна О.И. Форвард: сделка или пари? // Финансовая Россия. Приложение. N 40, 1998

10 зерна весной. Самый ранний из зарегистрированных таких контрактов датируется числом 13 марта 1851 г.3 Фьючерсные операции. Фьючерс — также одна из форм простого производного инструмента. Он представляет собой двусторонний договор о покупке/продаже предмета фьючерса в определенный момент времени в будущем по оговоренному в данный момент курсу. Фьючерс является предметом торговли только на биржевом рынке. Отличие от форварда в том, что фьючерс — это стандартизированный биржей контракт, в котором не отражается, кто является противоположной стороной договора. Для выполнения обязательств всеми участниками в подобной ситуации биржа не только берет на себя обязательства «состыковки» спроса и предложения, но и реализует механизмы, гарантирующие выполнение контрактов. В отличие от форварда условия фьючерсного контракта стандартизированы, то есть определяются стандартные сроки поставки и объем предмета фьючерса в денежном эквиваленте. Не во всех финансовых фьючерсных сделках возможна физическая поставка объекта сделки. Поэтому с точки зрения реализации (ликвидации) сделки фьючерсные сделки подразделяются на сделки, допускающие действительную поставку объекта сделки, и сделки, допускающие только наличные расчеты по ним. Особенностью фьючерсного контракта является то, что он стандартизован, то есть сроки и другие позиции контракта не зависят от пожелания сторон и являются одинаковыми для всех участников торгов. В контракте стандартными являются количество, способ и сроки передачи предмета контракта, минимальные пределы колебаний стоимости, поскольку цена является единственной переменной, обсуждаемой при покупке контракта. Благодаря стандартности контрактов значительно упрощен доступ клиентов на рынок фьючерсов, как и использование этих операций. В 3 - Биржевое дело// Дегтярева О. И., Кандинская О. А. - М.: «ЮНИТИ», 1997.

11 результате фьючерсами пользуются не только крупные банки, страховые компании, инвестиционные фонды и многонациональные корпорации, но и большое число разнообразных институциональных инвесторов, а также частных владельцев сбережений с ограниченными финансовыми возможностями. В конечном счете реальная поставка товара по фьючерсному контракту становится редкостью, поскольку стороны почти всегда закрывают позиции досрочно с выплатой разницы в ценах. Идеальные возможности, предоставляемые фьючерсным рынком для страхования от рисков и спекуляции, привели к тому, что на нем торгуются самые разнообразные финансовые инструменты. Фьючерсные контракты на такие инструменты, как твердопроцентные ценные бумаги, валюта, индексы курса акций, появились сравнительно недавно — примерно два десятилетия назад. В зависимости от вида финансовых инструментов, на которые торгуются фьючерсные контракты, различают три основных вида фьючерсов: валютные, процентные и индексные. Важной особенностью всех фьючерсных сделок является то, что реальным партнером по сделке (независимо от того, с каким субъектом заключен контракт) является расчетная палата. Кроме того, сами контракты котируются на бирже как любая другая ценная бумага. Посредниками по сделкам с фьючерсами выступают брокеры. Благодаря наличию расчетной палаты риск, связанный с неисполнением контракта, равномерно распределяется между партнерами и на практике сводится к нулю. Наиболее длительную историю развития имеют фьючерсные рынки США, опыт которых представляет определенный интерес. К числу наиболее известных торговых площадок по фьючерсным инструментам относится Чикагская товарная биржа (Chicago Mercantile Exchange — CME). Операции с фьючерсами в США осуществляются на биржах, имеющих специальное разрешение на ведение подобных операций. По примеру американских бирж,

12 торгующих фьючерсами, в 80-е годы стали организовываться рынки фьючерсов и в других странах — Канаде, Австралии, Сингапуре. В Европе ведущими рынками фьючерсов являются Лондонская международная биржа финансовых фьючерсов (London International Financial Futures Exchange — LIFFE) и Срочный рынок финансовых инструментов в Париже (Marche а terme des instruments financieres — MATIF). Обе биржи используют традиционную технику ведения торгов. Недавно организованные биржи фьючерсов в Швейцарии, Испании, ФРГ и Бельгии работают с использованием электронной техники4. Существует еще ряд схожих операций. В частности выделяют сделки РЕПО. Согласно ч.1 ст. 282 Налогового Кодекса Российской Федерации, «под операцией РЕПО понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами)»5. Сделка РЕПО состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой и обратной купли-продажи. По мнению Л.Г.Ефимовой, данная сделка является разновидностью договора купли-продажи и «объединяет не только собственно куплюпродажу но и предварительный договор о продаже» ценных бумаг через определенное время по заранее установленной цене6. Считается, что такие сделки РЕПО позволяют как кредитным, так и некредитным организациям кредитовать своих контрагентов при условии 4 - Зарипов И.А., Петров А.В. Операции с производными: инструменты страхования рыночных рисков и спекулятивной игры// Международные банковские операции, N 5, 2005. - Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть первая от 31 июля 1998 года N 146ФЗ// Российская газета, N 148-149, 06.08.1998; Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998. 5 - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой // Под ред. Садикова О.Н. – М.: Инфра-М, 2005. 6

13 получения высоколиквидных залогов. Именно поэтому данные операции получили общемировое признание в качестве мобильного финансового инструмента. И использовались для того, чтобы, во-первых, обойти ограничения, связанные с особой правосубъектностью кредитных организаций, и, во-вторых, не использовать громоздкую и неэффективную систему залога, принятую в российском праве. Учитывая, что существенные условия договора купли-продажи и сделки РЕПО известны, как правило, в момент заключения договора, заключение обратной купли-продажи в форме предварительного или основного договора зависит от воли самих сторон, сформулированной в предмете договора. Сама же сделка по обратной купле-продаже акций вполне может считаться форвардной. В настоящее время законность сделок РЕПО подвергается сомнению. Аргументы противников таких сделок были сформулированы в частности в постановлении Президиума ВАС РФ: N 6202/97 от 6 октября 1998 г.7 Суд пришел к выводу о том, что договоры купли-продажи акций прикрывали отношения сторон по залогу, и применил к данным отношениям норму ст. 170 ГК РФ о притворности сделок, указав, что в этом случае должны применяться правила договора о залоге. Подобная позиция обосновывается следующим. Согласно п. 1 ст. 807 и п. 1 ст. 819 ГК РФ8, по договорам займа и кредита одна сторона передает другой деньги с условием возвращения последних и уплаты процентов. Учитывая нормы п. 2 ст. 819 и п. 2 ст. 809 ГК РФ9, разрешается устанавливать другой (не ежемесячный) порядок начисления процентов. Поскольку результатом сделки РЕПО оказывается, как правило, возвращение первоначально 7 - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 1998. N 6202/97 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, N 1, 1999. 8 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 9 - Там же.

14 отчужденных ценных бумаг и получение дополнительных средств, такие средства можно рассматривать в качестве платы за пользование денежными средствами суммой займа или кредита. Однако некоторые авторы делают из описанной ситуации другие выводы. По мнению М.Масленникова, «договоры, заключенные по типу РЕПО, не направлены на прикрытие договоров кредита и залога. Они заключаются совсем с иной целью, а именно с целью игры на колебании курса акций. Следует учитывать, что сделки РЕПО получили широкое распространение в межбанковской деятельности, на валютном и фондовом рынках. Это объясняется тем, что, являясь, по сути, спекулятивными, они выполняют две очень важные функции: привлекают на рынок дополнительные финансовые средства и уменьшают риски участников биржевых торгов. Кроме того, договоры РЕПО предусмотрены в ряде актов Правительства и ЦБ России»10. Что касается форвардного валютного рынка, то он также получил широкое развитие в мировой практике. Потребности рынка вызвали появление так называемых расчетных форвардных контрактов, предметом которых являются в частности валюта, ценные бумаги и кредитные ресурсы. Такой контракт, исторически возникший именно из форвардного контракта с поставкой, не предусматривает реальную поставку валютных средств при купле-продаже. На сегодняшний день поставочный и расчетный форварды становятся взаимозаменяемыми, а их отличие друг от друга сугубо формальным. 10 - Масленников М. Как «обратной» продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. Приложение "Юрист", N 9, 1999.

15 §2. Понятие и содержание расчетно-форвардного контракта. Нормативное определение расчетного форварда содержится в п. 1.7.1. Инструкции ЦБР от 15 июля 2005 г., где расчетный форвард выступает в качестве «конверсионной операции, представляющей собой комбинацию двух сделок: валютного форвардного контракта (срочная часть расчетного форварда) и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта (кассовая часть расчетного форварда)»11. Расчетный форвард именуют также «сделкой на разницу», так как реального проведения валютообменных операций не происходит, а имеет место лишь однократная уплата денег одной из сторон без какого-либо встречного предоставления. Таким образом, расчетный форвардный договор представляет собой обязательство одной стороны заплатить другой разницу между ценой товара в момент заключения договора и в момент его исполнения. В общем виде, расчетный форвардный договор или сделка на разницу является комбинацией из двух сделок, по одной из которых одна сторона обязуется поставить товар покупателю по зафиксированной в договоре цене, а другая сторона, в свою очередь, обязуется поставить поставщику аналогичный товар в том же объеме в тот же момент, но по рыночной цене. Поскольку обе стороны имеют друг перед другом обязательства по поставке одного и того же товара в один момент времени, то эти обязательства погашаются взаимозачетом и реального движения товара не происходит. Обязательства по оплате также погашаются взаимозачетом, но одна сторона должна выплатить другой разницу между рыночной и договорной стоимостью товара. Если договорная стоимость товара больше рыночной, то разницу выплачивает покупатель поставщику, если рыночная цена больше 11 - Инструкция ЦБР от 15 июля 2005 года N 124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями»// Вестник Банка России, N 44, 19.08.2005.

16 договорной, то разницу выплачивает поставщик покупателю. Таким образом, в результате проведения взаимозачетов исполнение расчетного форвардного договора сводится к тому, что одна сторона компенсирует другой сумму отклонения рыночной стоимости товара от договорной без реального движения товара. Если же говорить о данном виде операций применительно к валютному рынку, то предметом расчетно-форвардного договора в этом случае является расчет по курсовой разнице между форвардной ценой (установленной в соглашении) и спот-ценой (текущей) на дату исполнения форварда. Выполняя в сущности те же задачи, что и двусторонний договор куплипродажи, он не несет тех налоговых и финансовых рисков, которые возникают при исполнении двустороннего договора. К таковым рискам можно отнести, к примеру: 1. Возможность признания подобной сделки недействительной в силу отсутствия фактической поставки товара. А, следовательно, и перерасчет налоговых обязательств. 2. Признание расходов по договору двусторонней купли-продажи экономически неоправданной в целях налогооблажения прибыли в соответствии с положениями ст.252 Налогового Кодекса Российской Федерации. «По договору расчетного (индексного) форварда (РФД) возникает совокупность двух обязательств: обязательства первого лица по отношению ко второму лицу купить (продать) иностранную валюту за рубли в определенный день в будущем (по текущему курсу на момент заключения) и обязательства второго лица по отношению к первому лицу продать (купить) ту же сумму иностранной валюты за рубли в день исполнения (валютирования) первого обязательства по курсу, который не зависит от воли сторон и будет зафиксирован в тот день на валютной бирже. При этом реальная поставка базового актива не предполагается, стороны договариваются о зачете встречных однородных требований. Таким образом,

17 одна сторона уплатит другой в рублях только сумму курсовой разницы между двумя обязательствами»12. Таким образом можно рассмотреть некоторые особенности этого договора: 1 - Расчетный форвард является особым договором потому, что зачет встречных однородных требований является его существенным условием, а не просто способом прекращения обязательств сторон. Существует точка зрения, согласно которой неттинг («неттинг»/ netting от английского net – «чистый»13) или, другими словами, зачет встречных денежных обязательств входит в понятие самого договора. «Сделка на условиях «расчетный (индексный) форвард» определяется как срочная сделка, представляющая собой совокупность трех действий: а) покупки (продажи) определенной суммы иностранной валюты в установленный сторонами срок по курсу, согласованному сторонами в момент заключения сделки (срочная сделка); б) продажи (покупки) той же суммы иностранной валюты в день исполнения срочной сделки по курсу, способ определения которого на дату исполнения сделки согласовывается сторонами в момент заключения сделки (встречная сделка); в) зачета встречных денежных обязательств, возникающих в момент исполнения срочной и встречной сделок. Таким образом, неттинг включается в само понятие договора расчетного форварда, а не в существенные условия его заключения»14. 2 - Содержанием расчетного форварда является требование одной стороны об уплате денег и соответствующее ему обязательство другой 12 - Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004. 13 - Англо-русский и русско-английский словарь (краткий)// Под ред. Ахмановой О.С., Уилсон Е.А.М. – М.: Рус.яз., 1989. 14 - Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004.

18 стороны, а не взаимные требования и обязательства сторон по передаче товара и уплате покупной цены. 3 - Кроме того, замена кредитора в расчетном форвардном договоре возможна в порядке уступки требования, в то время как замена стороны, например, в договоре купли-продажи - при отсутствии исполнения с обеих сторон - требует, естественно, согласия обеих сторон. При заключении расчетной форвардной сделки обязательства сторон по выплате ценовой разницы с определенным сроком расчетов еще не возникают, они могут возникнуть в будущем. Однако при определенных условиях (совпадении начальной цены контракта и цены его погашения) обязательства сторон могут полностью отсутствовать. Поскольку такой договор изначально, т.е. на момент его заключения, не предполагает реального (фактического) движения базисного актива, то предпочтительно сформулировать предмет расчётного форвардного договора без встречных взаимных обязательств сторон по поставке одного и того же базисного актива в одном и том же количестве. А предусмотреть стоит только обязательства расчётного характера исходя из сопоставления показателей цен базисного актива. Договорные обязательства сторон по расчетному форварду, «как свидетельствует практика Третейского суда при Межбанковском финансовом доме, возникают: 1) из договоров организационного характера, именуемых Генеральным соглашением «Об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном рынке», «Межбанковским соглашением об условиях совершения сделок на внутреннем денежном и валютном рынках Российской Федерации» и т.п., в рамках которых стороны совершают ряд однотипных расчетных форвардных сделок; 2) из договоров купли-продажи расчетных форвардных контрактов. В этом случае РФК продаются:

19 а) согласно договору купли-продажи расчетного форвардного контракта на значение цены акции определенного эмитента на определенную дату в Российской Торговой Системе (РФК РТС); б) либо по договору купли-продажи расчетного форвардного контракта на значение цены акции на ММВБ (РФК ММВБ); в) либо по договору купли-продажи расчетного форвардного контракта на котировку определенной валюты на ММВБ (ВРФК ММВБ)»15. Биржевым аналогом расчетного форварда, как уже указывалось, является фьючерсный контракт (сделка на товарной или фондовой бирже на срок, связанный с предоставлением оговоренных в контракте товаров или ценных бумаг по цене, зафиксированной в соглашении). При выполнении контрактов путем выплаты разницы между ценой, обозначенной в контракте в момент его заключения, и ценой, по которой этот товар или финансовый инструмент может быть приобретен в настоящее время, участники имеют своей целью страхование от неблагоприятных изменений цен. С данным выводом согласен Андрей Рахмилович, указывая в качестве ведущей цели при заключении банками валютных расчетных форвардов хеджирование банковских рисков16. В ст. 8 Федерального закона от 20 февраля 1992 года N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»17 говорится, что участниками биржевой торговли в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные: со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки); 15 - Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998. 16 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001. 17 - Закон РФ от 20 февраля 1992 года N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»// Ведомости СНД и ВС РФ, N 18, 07.05.1992.

20 со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки); с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки). Таким образом, к срочным сделкам, по определению указанного закона, относятся форвардные, фьючерсные и опционные договоры. Что касается расчетно-форвардного договора, то конструирование его «при помощи двух неразрывно связанных и обусловливающих друг друга сделок купли-продажи имеет только одно следствие - некоторое вуалирование рискового характера расчетного форварда»18. Такое вуалирование приводит к довольно спорному отношению к расчетно-форвардному договору. «Отсутствием у сторон намерения и обязанностей по реальному исполнению договоров купли-продажи, а также их предварительным согласием на взаимозачет суды обосновывают отнесение заключенных сделок к пари и лишение их судебной защиты»19. А согласие на перечисление курсовой разницы суды трактуют как соглашение о выигрыше. При заключении такой сделки выигрыш или проигрыш сторон поставлен в зависимость не от факта наступления событий, а от стечения обстоятельств и от поведения участников. Так, стороны контракта, например, могут реально воздействовать на цену погашения расчетного форвардного контракта посредством игры на реальных рынках: изменившаяся цена на реальный товар будет служить базисом расчета в расчетном контракте. Такое поведение сторон будет считаться добросовестным и оправданным, в 18 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001 19 - Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004.

21 отличие, например, от использования участниками отношений инсайдерской информации20. Рахмилович и Сергеева указывают, что сторонники лишения требований, вытекающих из расчетно-форвардных договоров, судебной защиты всегда придерживались мнения, согласно которому социальные мотивы, являющиеся основанием для отказа в защите отношений, связанных с проведением игр и пари, обоснованы и в отношении расчетных форвардов. Таким образом, подобное «приравнивание» представлялось возможным не просто в силу их формального тождества, но и по общественным мотивам, лежащим вне догмы гражданского права. «Именно этой точки зрения придерживались авторы объяснений к российскому проекту Гражданского уложения 1899 г. применительно не только к играм и собственно пари, но и к любым сделкам на разницу». Его же приводит в отношении расчетных форвардов и современная российская судебная практика, формулируя его иногда как «отсутствие интереса государства и общества» к расчетным форвардам, а иногда как «отсутствие хозяйственной цели» у участников расчетных форвардов»21. Однако экономическая заинтересованность субъектов предпринимательской деятельности в РФК очевидна (иначе они не заключали бы такого количества договоров, которые, даже если не учитывать факт отсутствия судебной защиты, и так содержат в себе значительную долю риска), а также полностью отсутствует какой-либо неблагоприятный эффект для общества или государства. Кроме того, Конституция РФ не обусловливает защиту конституционных прав и свобод лица пользой, которую оно может приносить или не приносить обществу и государству22. 20 - Шеленкова Н.Б. Биржевые правонарушения // Законодательство, N 2, 1998. 21 - Расчетный форвардный контракт как срочная сделка// Иванова Е.В. – М.: WaltersKluwer, 2005 22 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993.

22 К тому же социальное обоснование подвержено влиянию перемен, происходящих в обществе, которые в свою очередь привели к изменению отношения западных законодателей к расчетному форварду. «Развитие законодательной формализации социальных отношений позволяет увидеть расчетный форвард под новым углом зрения, ранее недоступным позитивному праву»23. 23 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001

23 § 3. Проблема судебной квалификации расчетно-форвардного контракта. Основной проблемой, касающейся вопроса расчетно-форвардного контракта, является отсутствие нормативного регулирования обязательств, вытекающих из данного договора. Потому и возникает спорная ситуация относительно квалификации этого контракта в теории и судебной практике. Большей частью современные арбитражные суды исходят из того, что расчетный форвард относится к игровым сделкам. Характерные черты данного договора дают основание, хотя и довольно спорное, идентифицировать его с такими понятиями как игра и пари. Принимается судами во внимание, как уже упоминалось, и отсутствие хозяйственной цели у участников расчетного форварда. Как считает Наталья Высочкина, «говоря об отсутствии хозяйственной цели у участников расчетных форвардных договоров, арбитражные суды имеют в виду, конечно же, не хозяйственную цель, преследуемую стороной, заключающей расчетный форвард (ибо хозяйственная цель любой коммерческой организации, преследуемая ей в течение своей деятельности, есть извлечение прибыли). Ссылаясь на отсутствие хозяйственной цели у участников расчетного форварда, российские арбитражные суды подразумевают совершенно другое. Презюмируется не «бесполезность» расчетного форварда для самих его участников, а отсутствие у них такой цели, достижение которой было бы существенно для общества в целом: для успешного функционирования общественного хозяйства, для развития хозяйственного оборота. То есть речь идет об общественной пользе, значении расчетного форварда для удовлетворения потребностей экономики всего общества, а не только для экономического благополучия самих участников сделки»24. 24 - Высочкина Н. Закон почти не виден// Банковское дело в Москве, N 11 (119), 2004.

24 Вот почему судебная практика, а за ней и работы некоторых юристов не устают «подгонять» не только сами эти обязательства, но и сущность договора под положения статей 1062 и 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации. А это является основанием для отказа в судебной защите сторонам данного договора, обращающимся за разрешением спора, вытекающего из расчетно-форвардного контракта в российские суды. 8 июня 1999 года после целого ряда судебных процессов, последовавших за кризисом 1998 года, было принято Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ №5347/9825, которое устанавливало критерии рассмотрения подобных дел. Суд в частности признал юридически значимым обстоятельством направленность воли сторон на получение сумм вследствие колебания курса валют на валютном рынке (т.е. опять же отсутствие какой-либо хозяйственной цели (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)). Однако Г. М. Мельничук обращает внимание на то, что «было отказано не вообще в судебной защите расчетных контрактов, а в судебной защите расчетных контрактов, заключенных в спекулятивных целях»26. Принципиальная невозможность заключения такого рода сделок признана не была. Следовательно, по-прежнему актуальным остается вопрос о юридической природе расчетных форвардных сделок. При всей сложности данного вопроса позиция судей по данной проблеме неоднозначна. В то время, как одни даже не сомневаются в правильности своего мнения в отношении лишения требований по РФК судебной защиты, вторые ссылаются на недостатки законодательства, 25 - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999. N 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, N 9, 1999. - Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок репо// Законодательство, N 2, 2000. 26

25 объясняя именно ими свое решение, третьи – не устают спорить и с теми, и с другими, указывая на наличие вполне достаточных оснований для выделения расчетно-форвардного договора в качестве самостоятельного, а, значит, и на отсутствие каких-либо причин отказывать в судебной защите прав участников договора расчетного форварда. Для нормального функционирования экономического оборота существует практическая необходимость заключения расчетных форвардных контрактов, а, следовательно, они все равно будут заключаться. В таком положении позиция Высшего Арбитражного Суда может быть охарактеризована только как необоснованно затрудняющая хозяйственный оборот. Показательным является и то, что арбитражный суд, признавая расчетные деривативы играми и пари, не объясняет суть последних, не дает толкования этих понятий, а также не указывает, какие характерные признаки присущи этим явлениям. Для прояснения этой проблемы необходимо рассмотреть критерии сходства близких юридических категорий: условных сделок, игр и пари. Однако следует учитывать, что факт условности как расчетных форвардных контрактов, так и игр и пари, является спорным27. Для того чтобы разграничить такие понятия, как игра и пари, от расчетно-форвардного договора необходимо в первую очередь вывести эти самые понятия, а затем путем сравнения определить степень их сходства и различия. Правовое регулирование игр и пари не подчинено какой-либо последовательной программе. - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой// Под ред. Садикова О.Н. – М.: Инфра-М, 2005 27

26 К примеру в ст. 2 Федерального Закона от 31 июля 1998 года N 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес»28 давалось такое определение этим категориям: «пари — основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; азартная игра — основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, по правилам, установленным игорным заведением, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, на наступление которого стороны имеют возможность оказывать воздействие»29. В ст. 364 НК РФ данные понятие предстают в слегка ином виде и выглядят так: «азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора); пари - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет»30. 28 - Федеральный Закон от 31 июля 1998 года N 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес»// Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998; Российская газета, N 150, 07.08.1998. (утратил силу с 01.01.2004, Федеральный закон от 27.12.2002, N 182-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах»// Собрание законодательства РФ, N 52 (ч.1), 30.12.2002; Парламентская газета, N 248-249, 31.12.2002; Российская газета, N 245, 31.12.2002). 29 30 - Там же. - Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть первая от 31 июля 1998 года N 146-ФЗ// Российская газета, N 148-149, 06.08.1998; Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998.

27 Это единственное определение игры и пари, которое дается в законодательстве. В Гражданском Кодексе РФ есть глава 58 «Проведение игр и пари»31, однако отсутствие в Кодексе данных понятий является одной из причин возникновения спорных ситуаций, в том числе и в области расчетного форварда. Правда приняты еще Федеральный закон от 11 ноября 2003 года N 138ФЗ «О лотереях»32, Постановление Правительства РФ от 5 июля 2004 г. № 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях»»33 и ряд других подзаконных актов. Развивается законодательство субъектов РФ в этой области. К примеру, Распоряжение Мэра Москвы от 29 февраля 1996 года N97-РМ «О порядке содержания казино на территории г. Москвы»34, Распоряжение Мэра Москвы от 14 февраля 2000 года №169-РM «О мерах по предупреждению правонарушений при организации и проведении лотерей»35. А возмездные отношения участников игры - граждан и организатора игры (юридического лица или индивидуального предпринимателя) регулируются Законом РФ от 7 февраля 1992 года № 23001 «О защите прав потребителей»36, поскольку получение выигрыша направлено на удовлетворение личных нужд, а не на извлечение прибыли. 31 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 32 - Федеральный закон от 11 ноября 2003 года, N 138-ФЗ «О лотереях»// Парламентская газета, N 121, 15.11.2003; Собрание законодательства РФ, N 46 (ч.1), 17.11.2003; Российская газета, N 234, 18.11.2003. 33 - Постановление Правительства РФ от 5 июля 2004 года N 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях»// Собрание законодательства РФ, N 28, 12.07.2004; Российская газета, N 148, 13.07.2004. 34 - Распоряжение Мэра от 29 февраля 1996 года N 97-РМ «О порядке содержания казино на территории г. Москвы»// Вестник Мэрии Москвы, N 7, апрель 1996. 35 - Распоряжение Мэра от 14 февраля 2000 года N 169-РM «О мерах по предупреждению правонарушений при организации и проведении лотерей»// Вестник Мэрии Москвы, N 6, март 2000. 36 - Закон РФ от 7 февраля 1992 года, N 2300-1 «О защите прав потребителей»// Ведомости СНД и ВС РФ, N 15, 09.04.1992; Собрание Законодательства РФ, N 3, 15.01.1996; Российская газета, N 8, 16.01.1996.

28 Но для того чтобы выяснить значение и содержание данных понятий, следует обратиться к классической юридической литературе. В частности кандидат юридических наук И.В. Елисеев характеризует игру как «деятельность, смысл и ценность которой заключены в ней самой, в самом процессе игры»37. Этим же ученым дается более развернутое понятие игры с указанием на особое эмоциональное состояние играющего – азарт. Французское слово «Hasard», означающее в переводе «случай», и послужило основанием русских слов «азарт», «азартный». Таким образом так называемые азартные игры, которые ранее имели название «азардные игры», - это игры со случайным исходом, а значит сегодняшнее понимание этих слов (страсть к игре, задор) является неверным. В данной автором современной трактовке азартная игра – это «соглашение, единственным основанием которого является возможность приобретения кем-либо из участников имущественной выгоды (выигрыша) за счет другого при наступлении определенных правилами случайных условий»38. Соответственно в комплексе правовых связей, договор игры - это, прежде всего, соглашение между организатором игры и участником (или для отдельных игр - между участниками), основанное на взаимном риске. В силу чего выигравшая сторона вправе требовать выплаты предусмотренного правилами игры выигрыша в течение определенного срока, а организатор игры (или проигравший участник) обязан выплатить выигрыш в обусловленном размере и форме. Договор игры относится к рисковым и условным сделкам под отлагательным условием. 37 - Гражданское право. Том 2. Учебник// Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: ТК Велби, 2003. 38 - Там же.

29 Именно рисковый характер игр обусловил положения п.2 ст. 928 Гражданского Кодекса РФ39, которые запрещают страхование убытков от участия в играх. Страховой интерес здесь трактуется как стоимость сделанной ставки и стоимость выигрыша при условии, что участник игры выиграет. Разрешение участнику игры страховать «неудачу» (проигрыш) устраняло бы рисковый характер договора игры, противоречило бы его сущности. Довольно широкое распространение получило также следующее понимание игры. «Под игрой разумеется соглашение о выигрыше или проигрыше под противоположными условиями, ради удовлетворения страсти участников к игре; другими словами, это стремление, рискуя, получить прибыль и провести в таком занятии время»40. При этом высказывались и другие мнения, например: «Игра — это обязательство, в силу которого организаторы обещают одному из участников получение определенного выигрыша, зависимого, с одной стороны, от случая, а с другой — от сноровки, ловкости, умения и способностей участников игры. В игре участники имеют возможность влиять на ее результаты»41. Известны различные классификации игр по кругу участников, наличию или отсутствию организатора, использованию или неиспользованию электронных устройств для фиксации ставок и прогнозов участников и др. Некоторые виды игр получили легальное определение. 39 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 40 - Пандекты. Т. 2: Обязательственное право // Дернбург Г.; Пер. под ред.: П. Соколовского; Ред.: Вормс А.Э., Вульферт И.И. – 3-е рус. изд. – М., 1911. 41 - Гражданское право. Том 2. Учебник// Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: ТК Велби, 2003.

30 В соответствии, например, с Федеральным законом от 11 ноября 2003 года, N 138-ФЗ «О лотереях» под лотереей понимается «игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи»42. В отдельных играх гражданские отношения возникают только между участниками, так как организатор игры отсутствует, например, при частной игре в шахматы, домино на выигрыш. В научной литературе отсутствует определенность в понимании такого понятия, как «игра», его значения и признаков. К примеру, довольно часто признаком игры называют отсутствие общеполезной цели43. В настоящее время этот довод, по мнению теоретиков, не является вполне безупречным. Часть прибыли от деятельности игорного бизнеса взимается в доход государства в виде налога. Установлен объем целевых отчислений для финансирования социально значимых объектов и мероприятий, а также благотворительной деятельности. Кроме того, ряд игр направлен на развитие мышления, физических и иных способностей человека, в чем заинтересовано общество. Высказано объединение предложение взносов считать нескольких основным лиц с признаком целью игры дальнейшего перераспределения в пользу выигравших44. Вряд ли и такой признак является общим для всех игр. Некоторые игры проводятся без денежного 42 - Федеральный закон от 11 ноября 2003 года, N 138-ФЗ «О лотереях»// Парламентская газета, N 121, 15.11.2003; Собрание законодательства РФ, N 46 (ч.1), 17.11.2003; Российская газета, N 234, 18.11.2003. 43 - Пандекты. Т. 2: Обязательственное право // Дернбург Г.; Пер. под ред.: П. Соколовского; Ред.: Вормс А.Э., Вульферт И.И. – 3-е рус. изд. – М., 1911. 44 - Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве.// Миронов И.В., дисс. канд. юрид. Наук.- М., 1998.

31 (материального) выигрыша. Например, за плату игровой автомат дает игроку возможность имитировать поездку в автомобиле и моделировать различные ситуации. Кроме того, возможно, что взносы не объединяются, а призовой фонд формируется за счет средств организатора лотереи (например, в стимулирующей лотерее). На основе разграничения с игрой (хотя Гражданский кодекс Российской Федерации такого разграничения не делает) можно выделить понятие пари. Таким образом пари понимается как «соглашение, на основе которого один из участников утверждает о наличии (в прошлом или будущем) определенного обстоятельства, а другой отрицает это, при чем выигрыш получает тот из спорящих, чей прогноз оказывается верным»45. Есть и ряд других мнений. О.В. Сгибнева, в частности, определяет пари как договор, в котором «одна сторона утверждает, а другая отрицает наличие определенного обстоятельства, наступающего независимо от них»46. А К.П. Победоносцев назвал эти сделки «договорами о неверном и случайном»47. Проанализировав понятия игр и пари можно выделить ряд признаков, по которым происходит разграничение их сущности и значения. Во-первых, следует выделить критерий субъективного намерения сторон. А если говорить более конкретно, то это цель, которую преследуют участники. Таким образом, вступая в игру, лицо прежде всего стремится приятно провести время. В случае заключения пари, целью является подтверждение одного из противоположных мнений, разрешение спора. Однако такая точка зрения на разграничение игр и пари представляется некоторым авторам довольно спорной. «Что представляют из себя, например, 45 - Гражданское право. Том 2. Учебник// Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: ТК Велби, 2003. 46 - Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ, части второй, постатейный// Под ред. Садикова О.Н. – М.: Контракт, 2006 47 - Дело Петрококино и Герцберга// Победоносцев К.П. Курс гражданского права, Спб., 1896 г.

32 широко известные «кости», или «орел-решка»? Традиционно их называют играми, но каждая из них может быть почти сколь угодно короткой (а значит говорить о проведении времени как цели данных занятий в общем случае нельзя), а кроме того, смыслом каждой из «игр» является разрешение спора: сколько очков выпадет на костях, какой стороной вверх упадет монета. Всеобще известная лотерея, включающая, как известно, приобретение лотерейного билета и пассивное ожидание проведения тиража, вряд ли может считаться средством приятного времяпрепровождения, но несмотря на это традиционно относится к числу игр»48. Во-вторых, не менее распространенной является точка зрения, согласно которой разграничение понятий игра и пари происходит в зависимости от возможности влияния участников на наступление события, с которым связано наступление выигрыша одного из участников и, соответственно, проигрыша другого. Указанное мнение, заключается в том, что в отличие от пари при игре стороны могут влиять на ее результат. В подтверждение данного мнения существует следующее высказывание. «Когда два англичанина обещают уплатить один другому определенную сумму денег в том случае, если одна из улиток, находящихся в конце стола, скорее другой достигнет противоположного края стола, то это будет пари. Если же выигрыш определяется тем, какая из улиток, посаженных самими англичанами на стол, придет первой, то в этом случае идет дело об игре»49. И опять же в ответ на данное суждение можно найти довольно веский довод, опровергающий его. В частности мысль о том, что в процессе игры существенна роль влияния игроков на ее исход, а в пари обстоятельство, которое служит определением выигравшего, наступает независимо от воли 48 - Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права// Законодательство, N 9-10, сентябрьоктябрь 1999. 49 - Там же.

33 участников, может быть подвергнута критике. В то время, как существуют такие игры, в которых влияние случайности действительно исключено полностью, так как результат их зависит от навыка и знаний игроков, есть, однако, и другие игры, например, «кости – игра, всецело находящаяся под влиянием случая»50. То же самое можно сказать и относительно пари. В частности здесь следует ссылаться на пари, которые представляют собой «споры относительно возможностей одного или обоих участников пари (кто дольше простоит на одной ноге, кто выше прыгнет и т. п.)»51. Таким образом, разграничение игр и пари по данному признаку невозможно еще и в силу того, что существует, с одной стороны, множество игр и пари, результат которых зависит исключительно от случайности (кости). С другой стороны, существуют и пари, и игры, зависящие в равной степени как от случая, так и от закономерности (домино, большинство карточных игр, пари на знание, которое может оказаться и ошибочным). Наконец, можно назвать пари и игры, на результат которых случай никак не влияет (шашки и шахматы, пари на возможности друг друга). Основываясь на спорности критериев, позволяющих разграничить понятия игр и пари В.А Белов ставит вопрос: целесообразно ли такое разграничение? И указывает на единство гражданско-правовых последствий и того, и другого. Вот почему он делает вывод о том, что «понятия об игре и пари соотносятся как видовое и родовое. Всякая игра представляет собою разновидность пари, причем различные игры вычленяются в качестве таковых по различным критериям (намерению сторон, влиянию случайности и др.)»52. 50 - Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права// Законодательство, N 9-10, сентябрьоктябрь 1999. 51 52 - Там же. - Там же.

34 А, следовательно, существует ряд общих признаков, характерных данным понятиям, анализ которых позволит дать правовую оценку этому институту гражданского права и сравнить его с институтом расчетного форварда. 1. Основанием участия в игре или пари является возложение одинакового риска неблагоприятного исхода игры (разрешения пари) на себя и контрагента. 2. Мотивом участия в игре или пари является обогащение либо удовлетворение личных неимущественных потребностей. 3. Участие в игре или пари не приводит к оптимизации распределения хозяйственных, предпринимательских и коммерческих рисков между участниками. 4. Совершение сделки игры или пари само по себе не порождает прав и обязанностей его участников и организатора. 5. Возникновение прав и обязанностей поставлено участниками сделки в зависимость от отлагательного условия, которое неизбежно либо наступит, либо не наступит, но достоверно предсказать в момент совершения сделки, что именно (наступление или ненаступление) произойдет в действительности, невозможно. Проанализировав понятия и сущность игр, пари и расчетного форварда, можно сделать бесспорный вывод о некотором их сходстве. Прежде всего, оно проявляется в том, что и в пари, и в контракте расчетного форварда идет спор о факте наличия или отсутствия определенного события. М.И.Брагинский в отношении условных сделок (игр и пари) справедливо заметил, что «возникновение прав и обязанностей поставлено в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит ли оно»53. 53 - Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей / Рук. авт. коллект. проф. Брагинский М.И. М.: Фонд «Правовая культура», 1997.

35 Хотя в случае с расчетным форвардом речь идет не столько о факте наступления того или иного события, сколько о характере такого события, положительном для одного участника и отрицательном для другого. То есть расчетный форвардный договор можно рассматривать как сделку пари или игру, где одна сторона утверждает, что рыночная цена будет меньше договорной, а другая – что больше. Та сторона, которая окажется права, получает вознаграждение в виде разницы цен. Возникновение у участников прав и обязанностей, как в случае с играми и пари, так и в случае с расчетным форвардом, зависит от отлагательного условия, достоверно предсказать характер которого невозможно. Для обоих неблагоприятного участников исхода. характерна Это одинаковая обстоятельство так степень же риска является объединяющим. Чертой, характеризующей социальную сущность, общую для игры, пари и расчетного форвардного договора, является получение зависящей от случая выгоды без какого-либо встречного предоставления, без затрат и вложений (в случае с расчетным форвардом это проявляется также в отсутствии какого-либо движения товара). Это обстоятельство отличает данный контракт от всех других алеаторных (рисковых) договоров. Именно эта характерная черта расчетного форвардного договора позволяет квалифицировать его как «сделку на разницу», то есть отнести к пари не только по формальным признакам, но и по экономическому содержанию. Более обстоятельным некоторые ученые признают вывод о том, что расчетный форвардный контракт - договор пари. В таком договоре рисковым условием является не факт проведения торгов в будущем, а сама цена (результат торгов); получение выгоды зависит от случая; приобретаемый доход не обусловлен встречным предоставлением, какими-либо затратами. Содержанием расчетного форварда являются не взаимные обязательства

36 сторон, а лишь требование выигравшей стороны об уплате (передаче) разницы между стоимостью базисного актива в момент заключения и в момент исполнения договора54. И уже более уверенно в этом же духе говорит Е.А. Суханов. Такие сделки, по его мнению, «без сомнения, являются не чем иным, как пари и принципиально не отличаются от сделок, заключенных, например, на скачках»55. Таким образом, все основания отнесения расчетных форвардных контрактов к пари можно свести к трем основным моментам, которые и составляют понятие «сделка на разницу»: 1. Данная сделка, как и пари, является условной; 2. Это алеаторная (рисковая) сделка; 3. Отсутствие положительного социального эффекта (т.е. расчетный форвардный контракт не сопровождается ни производством, ни оказанием услуг). Но даже при наличии некоторого сходства приравнивание данных категорий довольно экономического спорно. развития Ведь Российской даже в Программе Федерации на социально- среднесрочную перспективу (2002-2004 годы), утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 года N 910-р56, прямо говорилось о необходимости внесения в Гражданский кодекс таких изменений, которые исключили бы возможность признания расчетных форвардных договоров договорами пари. На сегодняшний день больших шагов в этой области предпринято не было, но внимание к этому вопросу несомненно возросло. 54 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001. 55 - Суханов Е.А. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство N 11, 1998. 56 - Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 года N 910-р «О программе социальноэкономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)»// Собрание законодательства РФ, N 31, 30.07.2001.

37 Однако в большинстве случаев именно из-за существования подобного сходства и отсутствия строгой регламентации понятий, объединяющей данные категории или характеризующей их в качестве различных, решением арбитражных судов расчетный форвард лишается правовой защиты в силу подпадания под действие положений, касающихся игр и пари. История правового регулирования игр и пари – это история их запретов. «Еще в III в. до н.э. Lex Aleatoria запрещал азартные игры и рассматривал выигрыш как приобретение имущества по недействительной сделке»57. Законодательство европейских стран в период средневековья также носило в отношении игр запретительный характер. В чем же причина такого негативного отношения? Прежде всего, следует отметить, что законодатели опасались возможных бесчинств и насилия игроков по отношению друг к другу, вероятность которых вытекала из эмоциональной атмосферы игры и состава играющих. Российское законодательство не жаловало игры и пари так же, как и законодательство зарубежных стран. «Проект Гражданского уложения, который был подготовлен в России к концу XIX века, содержал ст.1000, согласно которой «из игры и пари (битья об заклад) не возникает обязательств, подлежащих охране суда». Статья 1004 проекта Гражданского уложения определяла, что между предпринимателем лотереи и лицами, принимающими участие в ее розыгрыше, только в таком случае возникают обязательственные отношения, если лотерея разрешена надлежащей правительственной властью»58. 57 - Гражданское право. Том 2. Учебник// Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: ТК Велби, 2003. 58 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001.

38 Кроме того не подлежали защите не только отношения игроков, вытекающие из игры или пари, но и отношения одного из игроков с заимодавцем в случае возникновения ситуации, когда в процессе игры первый проиграл все имеющееся при нем и обратился ко второму за помощью с целью продолжить свою игру. «Ст. 2014 т. X ч. 1 Свода законов Российской империи содержала правило о том, что «заем почитается ничтожным, если по судебному рассмотрению найдено будет.., что он произошел по игре или произведен для игры с ведома о том заимодавца»»59. Далеко не последнее место в лишении обязательств, вытекающих из игр и пари, судебной защиты являлось то, что они не представляют для государства никакого интереса, являются бесполезными для общества, не удовлетворяют общественно-значимые интересы. Еще дореволюционные цивилисты, в том числе Д.И. Мейер60, отмечали, что социальными мотивами лишения игр и пари правовой защиты заключается в том, что их участники поступают необдуманно и легкомысленно и такое обогащение одних за счет других не приносит никакой пользы государству. В решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената № 57 за 1883 г. было отмечено, что пари, имея все признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью, реализуемыми только при помощи риска, причем этот риск создается искусственно61. Однако история показывает, что тотальное запрещение игр и пари не было действенным. «Так, во Франции указами короля игра в кости запрещалась в 1291, 1319 и 1369 гг. Наконец, в 1396 г. был принят очередной 59 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001. 60 - Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2.// Мейер Д.И. - М.: Статут, 1997. 61 - Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов// Сост. Тютрюмов И.М. - М.: Статут, 2004.

39 62 указ, запрещавший игру поддельными костями» . В XVIII в. законодатель уже различал содержателей игорных заведений, преследуя их в случае отсутствия соответствующей лицензии, и игроков, не обращая на них внимания. Именно такое отношение сейчас характерно по отношению к регулированию вопроса о правовой защите обязательств, вытекающих из игр и пари. Не запрещая пари, закон в то же время не поощряет участие в них тем, что не предоставляет участникам этих сделок полноценной защиты. Согласно ст. 1062 действующего Гражданского кодекса Российской Федерации требования из игр и пари не подлежат судебной защите. Исключением здесь являются требования лиц, «принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари»63, а также требования, указанные в п.5 ст. 1063 Гражданского кодекса. Согласно ст. 1063 Гражданского Кодекса РФ64 правила ст. 1062 Гражданского Кодекса РФ относительно отказа в судебной защите требованиям из игр и пари не распространяются на лотереи, тотализаторы (взаимные пари) и другие основанные на риске игры, проводимые Российской Федерацией, муниципальными субъектами образованиями или Российской лицами, Федерации, получившими соответствующие лицензии от уполномоченного государственного или муниципального органа. Таким образом, фактически игры не запрещены, но не подлежат судебной защите вытекающие из них требования граждан и юридических 62 - Гражданское право. Том 2. Учебник// Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: ТК Велби, 2003. 63 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 64 - Там же.

40 лиц, связанные с организацией игры или с участием в ней. Но существуют при этом отдельные способы реализации прав участников. В частности подобные требования могут быть исполнены должником добровольно в силу заключенного договора игры. К тому же потерпевшая сторона может использовать способы самозащиты в соответствии со ст. 12, 14 Гражданского Кодекса РФ65. А подобная ситуация позволяет, как указывает Наталья Высочкина, сделать следующий вывод: «отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглашения об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу. Другими словами — такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами. И подобный вывод, безусловно, может повлечь намерение недобросовестных участников сделки отказаться от ее исполнения»66. Можно сказать, что некоторое сходство между расчетным форвардным контрактом, с одной стороны, а также играми и пари, с другой, вполне очевидно. Но достаточно ли одного этого факта сходства, в связи с которым к отношениям, вытекающим из расчетного форварда, применяют правила, отнесенные законодателем к играм и пари, вполне достаточным? Тем более если учесть особенности данного договора, позволяющие выделить его в качестве самостоятельной правовой категории. 65 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 5.12.1994, N 32; Российская газета, N 238-239, 08.12.1994. 66 - Высочкина Н. Закон почти не виден// Банковское дело в Москве, N 11 (119), 2004.

41 Глава 2. Правовая природа расчетного форвардного договора. § 1. Отношение законодателя к расчетному форварду. Еще в 1893 году в т. X ч.1 Свода законов Российской империи была введена ст. 1401-1, «которой запрещались сделки «по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, условленным сторонами, и действительным на какой-либо назначенный ими срок»»67. Как подчеркивают А.В. Рахмилович и Э.Э. Сергеева, законодатель «был уверен в том, что купля-продажа «золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту», не может совершаться с иной целью, нежели получение курсовой разницы»68. Данные сделки представлялись для законодателя притворными, прикрывающими сделку на разницу. Германское гражданское уложение в параграфе 764 «Сделка на разницу» устанавливает, «что если договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных бумаг, заключается с тем, чтобы разница между согласованной ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки была выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра»69. Таким образом, законодательный акт, принятый более 100 лет назад регулирует «сделки на разницу», к которым относят сегодня расчетно-форвардный договор, хотя и отказывает им в судебной защите. 67 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001. 68 69 - Там же. - Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998.

42 Учитывая, что расчетные деривативы являются предпринимательскими договорами с повышенным, по сравнению с другими предпринимательскими договорами, риском, палата лордов Великобритании с 1991 года запретила муниципальным образованиям заключать такие договоры, «поскольку они распоряжаются общественными средствами и поэтому не должны брать на себя повышенные риски»70. Такое ограничение касается только публичноправовых образований. Одним из наиболее веских доводов при подобном отношении к расчетному форварду в прошлом и в настоящее время является рисковый характер данной сделки. Выгода, приобретаемая стороной расчетного форвардного договора, как и выгода, приобретаемая участником пари, всецело зависит от случайного события. Однако практически любой предпринимательский договор (сделка) носит рисковый характер. Одни из них прямо характеризуются как полностью или частично алеаторные (в частности, договор постоянной ренты с определенными ограничениями, предусмотренными, например, п. 1 ст. 592 Гражданского Кодекса РФ71), другие являются таковыми по сути, т.к. любой договор поставки может быть не исполнен в силу недобросовестности контрагента либо воздействия непреодолимой силы, что повлечет убытки одной из сторон. В таком контексте представляется логичным либо отказать в судебной защите всем предпринимательским договорам, либо не ссылаться на рисковый характер РФК как на основание для отказа в предоставлении такой защиты. Однако Гражданский кодекс Российской Федерации о расчетных форвардных договорах ничего специально не говорит, наделяя их статусом непоименованных договоров. А современная арбитражная практика при этом 70 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001. 71 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996.

43 пошла по пути дореволюционной судебной практики и рассматривает расчетные срочные сделки как разновидность игр и пари. Отдельные элементы регулирования подобных сделок встречаются в некоторых подзаконных актах, главным образом в документах Банка России. Но это, равно как и указание о возможности налогообложения подобных расчетному форварду сделок в Налоговом Кодексе, не свидетельствует о том, что данный договор может рассматриваться как предусмотренный гражданским законодательством РФ. Существует мнение, что в качестве расчётного форварда может выступать двусторонний договор купли-продажи электроэнергии, определение которого содержится в ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»72: «двусторонний договор куплипродажи электрической энергии - соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию в определенном количестве и определенного соответствующими техническими регламентами и иными обязательными требованиями качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора»73. По мнению некоторых специалистов, двусторонний договор куплипродажи электроэнергии имеет в определенном случае юридический смысл не с точки зрения поставки товара, а с точки зрения проведения расчетов за товар74. То есть, под двусторонним договором купли-продажи электроэнергии может пониматься расчётный форвардный договор. 72 - Федеральный закон от 26 апреля 2003 года N 35-ФЗ «Об электроэнергетике»// Собрание законодательства РФ, N 13, 31.03.2003; Парламентская газета, N 59, 01.04.2003; Российская газета, N 60, 01.04.2003. 73 - Там же. 74 - Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному электроэнергетике»// Под ред. Синюгина В.Ю. – М.: Деловой экспресс ,2003. закону «Об

44 Косвенно данная точка зрения подтверждается положениями п. 13 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 г. № 643 «О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода»75. Данный пункт предусматривает следующую ситуацию. «С целью снижения финансовых рисков участникам оптового рынка предоставляется в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка возможность заключения контрактов на будущие поставки электрической энергии (мощности) и на покупку или продажу фиксированного объема электрической энергии (мощности) для поставки в оговоренную дату в будущем по согласованной сторонами цене (форвардных и фьючерсных контрактов)»76. Вместе с тем, с учётом того, что оптовый рынок электроэнергии – область, подлежащая государственному регулированию, в этой области имеется риск, что государственные органы будут считать невозможным заключение в области электроэнергетики непоименованных договоров (расчетный форвард, как было установлено выше, считается таковым). Проанализировав данную ситуацию, можно сделать вывод о том, что «российский законодатель в современных условиях не относится отрицательно к таким сделкам»77. И, заключая их, стороны, по меньшей мере, не нарушают действующего российского законодательства, используя принцип свободы договора. Однако к сведению следует принять и тот факт, что подобного рода сделки получили достаточно широкое развитие на современном этапе как в области биржевой, так и внебиржевой торговли. Поэтому отсутствие законодательного регулирования вопросов этого спектра 75 - Постановление Правительства РФ от 24 октября 2003 года N 643 «О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода»// Собрание законодательства РФ, N 44, 03.11.2003; Российская Бизнес-газета, N 43, 04.11.2003. 76 - Там же. 77 - Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998.

45 приводит к возникновению пробела в разрешении требований, вытекающих в частности из расчетного форварда. Как указывает Е. Иванова: «Ни в какой иной области российского права мы больше не встретим такую уникальную ситуацию: развитие значительного сегмента рынка оказалось, по сути, заблокировано именно доктринальной судебной практикой. Именно суды, а не законодатель заявили, что в российской юрисдикции расчетный форвард является пари»78. Для того, чтобы понять необходимость выделения расчетно- форвардного контракта в качестве самостоятельной сделки, не имеющей ничего общего с пари и игрой, нужно вывести ряд особенностей, выделяющих расчетный форвард. Е.П. Губин и А.Е.Шерстобитов утверждают, что расчетные форвардные контракты не являются пари на том основании, что «пари представляет собой сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место определенное событие»79. А в рассматриваемых правоотношениях подлежит уточнению лишь размер обязательства, а не факт его наступления или ненаступления. Однако такой вывод объясняется сужением понятия «обстоятельство» как основания возникновения обязательства. Наиболее полно отличие расчетно-форвардного договора от игры и пари рассмотрел В. А. Белов. Проведя анализ понятий, он выявил следующие существенные различия: 1). Расчетный форвард, как указывает автор, является совокупностью, как минимум, двух договоров купли-продажи. В то время, как пари – «один гражданско-правовой договор особого рода»80. 78 - Иванова Е. Валютный форвард – игра или контракт// эж-ЮРИСТ, N 40, октябрь 2004. 79 - Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998. 80 - Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права// Законодательство, N 9-10, сентябрьоктябрь 1999.

46 2). Заключение пари не порождает прав и обязанностей его участников. «Договоры купли-продажи считаются заключенными и подлежащими исполнению с момента достижения соглашения по всем их существенным условиям»81. После чего у сторон возникают соответствующие права и обязанности. 3). Возникновение всех прав и обязанностей по договору пари зависит от отлагательного условия. В расчетном форварде отлагательное условие определяет права и обязанности лишь по одному из договоров куплипродажи. Как указывает автор, по обратной сделке, цена которой определится в будущем. 4). Основанием участия в договоре расчетного форварда «является принятие обязанности поставки валюты или уплаты рублевого эквивалента за нее»82. Основание же участия в пари – возложение риска неблагоприятного исхода игры, одинакового с собственным, на контрагента. 5). Мотив участия в игре – удовлетворение личных неимущественных потребностей. Что касается расчетного форварда, то мотивом здесь выступает избежание потерь от инфляции. 6). Как подчеркивает автор, участники расчетного форварда оптимизируют один из видов предпринимательского риска, чего при участии в играх или пари не происходит. Однако существует спор в отношении того, является ли риск при участии в расчетном форварде предпринимательским. Или же это простой риск, возникающий вследствие участия в игре или пари. Казалось бы, помочь могут положения статей 1, 5 и 13 Федерального Закона от 2 декабря 1990 года, N 395-1 «О банках и банковской деятельности»83, в соответствии с которыми купля-продажа иностранной 81 - Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права// Законодательство, N 9-10, сентябрьоктябрь 1999. 82 83 - Там же. - Федеральный Закон от 2 декабря 1990 года, N 395-1 «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ, N 6, 05.02.1996; Российская газета, N 27, 10.02.1996.

47 валюты (конверсионная операция) относится к банковским операциям (и как все банковские операции осуществляется с целью извлечения прибыли). Однако «заключение расчетных форвардных контрактов не может рассматриваться как предусмотренное законом осуществление банковской деятельности»84. И имеет с конверсионной сделкой лишь внешнее сходство, которое проявляется в том, что одна сторона контракта якобы «продает» другой стороне определенную сумму в одной валюте за другую валюту по определенному в контракте курсу. Но помимо указанных условий купли-продажи валюты в рамках расчетно-форвардного контракта существуют еще несколько: 1- условие об индексе, то есть о том, каким образом должен быть определен курс по сделке о встречной продаже валюты; 2- условие о дне валютирования, то есть о дате, на которую в будущем будет определяться курс продаваемой валюты в валюте, за которую она покупается. В конверсионной сделке, где стороны уже договорились о курсе покупки валюты, такое условие явно не имеет смысла. Поэтому в действительности оно означает условие о встречной продаже соответствующей валюты за определенную в контракте сумму покупаемой валюты, но не определенному в контракте курсу, а по курсу на установленную в нем будущую дату – дату валютирования; 3- условие о взаимозачете. Потому считается, что это типичная сделка «на разницу», «на выигрыш», то есть пари. А в числе банковских операций, названных в части 1 статьи 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 года, N 395-1 «О банках и банковской деятельности»85 такого рода сделки не упоминаются и этот закон 84 - Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по вопросу о соответствии статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации Конституции Российской Федерации// 20 мая 2002, протокол N 9. – www.privlaw.ru/old/zakl200502.rtf. 85 - Федеральный Закон от 2 декабря 1990 года, N 395-1 «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ, N 6, 05.02.1996; Российская газета, N 27, 10.02.1996.

48 не дает оснований относить совершение расчетных форвардных сделок к «специфической предпринимательской банковской деятельности». Мало того, «есть серьезные основания сомневаться в том, что заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов вообще может быть признано предпринимательской деятельностью»86. В противовес высказанной выше точке зрения существует следующее утверждение. «Риск, вытекающий из предпринимательской деятельности, не следует отождествлять с риском, намеренно создаваемым в игре и пари для удовлетворения чувства азарта либо используемым в качестве основания возникновения обязанностей у сторон»87. Деятельность, связанная с осуществлением расчетного форварда, по мнению некоторых авторов, может быть отнесена к предпринимательской. Конституция России, признавая за каждым «право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской ... деятельности»88, определения этой деятельности не дает. Единственное определение «предпринимательской деятельности» в законе содержится в абзаце 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского Кодекса РФ, где она определена как «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли»89. Как указывает Лазарева «простое получение дохода всегда может быть названо легальной (причем единственной) целью предпринимателя»90*(7). 86 - Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по вопросу о соответствии статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации Конституции Российской Федерации// 20 мая 2002, протокол N 9. – www.privlaw.ru/old/zakl200502.rtf. 87 - Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004. 88 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993. 89 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 90 - Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004.

49 К тому же изменение валютного курса не является абсолютно случайным событием. «Оно зависит от объективных обстоятельств экономического характера, хотя может происходить и в силу использования государственных механизмов воздействия или совершения трансграничных сделок и расчетов. Именно с этим, а также со сложностью профессионального прогнозирования рынка и связан предпринимательский риск участников валютных сделок»*. Весьма сомнительным в связи с этим выглядит мнение о том, что «закон подробно определяет используемые для этого способы (виды) экономической деятельности – пользование имуществом (1), продажу товаров (2), выполнение работ (3) и оказание услуг (4)»91. А поскольку при заключении расчетных форвардных контрактов ни один из этих способов экономической деятельности не используется, то и предпринимательская деятельность в данном случае места не имеет. Вернемся к отличиям. В.И. Иванов и Г.А. Гаджиев выделяют два основных признака алеаторного правоотношения: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск), и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения, причем только при наличии обоих признаков можно говорить об алеаторном правоотношении92. Расчетные деривативы не отвечают этим признакам. Конечно, при деривативах существует риск, но это предпринимательский риск особого характера, который, следуя общей характеристике договора расчетного форварда в частности, не относится в полной мере ни к риску алеаторных сделок, ни к риску обычной предпринимательской деятельности. 91 - Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по вопросу о соответствии статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации Конституции Российской Федерации// 20 мая 2002, протокол N 9. – www.privlaw.ru/old/zakl200502.rtf. 92 - Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования)// Хозяйство и право. N 5, 2003.

50 Следует сказать, что энциклопедисты рассматривали биржевые сделки как дозволенные, не имеющие ничего общего с пари. «Подавляющее большинство срочных сделок, заключаемых на бирже, имеет в виду действительное исполнение договора, действительную поставку и прием ценностей, и если фактически исполнение по ним совершается путем платежа разности в курсе, то такой способ реализации введен лишь в видах удобства и упрощения биржевого оборота. Таким образом, срочная сделка является действительным договором купли-продажи, здесь нет, как это иногда утверждают, игры или пари, и иск, вытекающий из срочной сделки, не должен быть парализован возражением, что это ни что иное, как игра или пари»93. Тем более, что в случае заключения расчетного форвардного договора с целью осуществления передачи реального базисного актива, его можно рассматривать как операцию по страхованию (хеджированию) риска изменения цены на товар. Существует еще ряд критериев, по которым можно отграничить расчетный форвард, с одной стороны, и игры и пари, с другой. В частности, Рахмилович и Сергеева предусматривают в качестве них следующее: 1). Обязательства из игр и пари не подлежат защите, поскольку в их процессе присутствует «азарт, лишающий участников игр и пари способности трезво и спокойно взвешивать последствия своих действий и отдавать себе отчет в их серьезности»94. Однако заключение расчетного форварда происходит на основании анализа рынка с принятием всех необходимых мер для страхования рисков. 2). В процессе злоупотреблений Недобросовестность и проведения игр и недобросовестного пари высока вероятность поведения игроков. участников расчетного форварда, как указывают 93 - Пари. // Нечаев В.; Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 22-А. - СПб., 1897. 94 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001.

51 авторы, «значительно менее вероятна, чем недобросовестность любых других участников гражданского оборота при заключении ими каких-либо сделок»95. 3). В случае игр и пари существует, так называемая, «безнравственность зарабатывания денег лицом без всяких усилий со своей стороны, исключительно по воле случая»96. Авторы считают, что применение в отношении к расчетному форварду данной характеристики невозможно. Так как стороны вкладывают полученные средства в том числе и в экономику. В качестве еще одного существенного отличия расчетного форварда от игр и пари выделяют то обстоятельство, что пари – условная сделка, совершаемая под отлагательным условием (то есть такая сделка, которая порождает предусмотренные ею права и обязанности или прекращает свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (условия), указанного в сделке), а расчетный форвард – срочная, а не условная сделка. В юридической литературе было высказано соображение о том, что расчетный форвардный договор не является условной рисковой сделкой, поскольку событие (торги) состоится на организованном рынке неизбежно в точно определенный день97. К тому же в отличие от пари в расчетных деривативах нет спора как такового, стороны лишь договариваются о том, что при изменении цен на биржевой актив (нет спора и в том, что цена может измениться) одна сторона берет на себя риск такого изменения и обязуется компенсировать другой стороне такое неблагоприятное ценовое колебание. Таким образом, как справедливо указывают Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, «и пари, и расчетный 95 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001. 96 - Там же. 97 - Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998.

52 дериватив имеют свою собственную каузу, но они представляются столь различными, что одно только это обстоятельство способно натолкнуть на размышления о различной их правовой природе»98. При расчетных деривативах происходит некое подобие страхования, и одна сторона договора выступает в роли страховщика. Кроме того, необходимо отметить, что и договор страхования является условной, алеаторной сделкой, что не приводит к применению к данному договору норм об играх и пари. Есть и немного иное мнение, согласно которому при расчетных фьючерсных договорах, как и при других расчетных деривативах, стороны ставят возникновение прав и обязанностей в зависимость от формирования биржевой цены, относительно которой неизвестно, какой она будет, поэтому расчетные биржевые сделки, в отличие от поставочных, являются сделками, совершенными под отлагательными условиями. Именно этот факт и наталкивает многих цивилистов на мнение, что расчетные деривативы являются разновидностями пари, т.е. алеаторными сделками. Г.А. Гаджиев и В.И. Иванов, квалифицируя расчетные деривативы не как «алеаторные», а как «квазиалеаторные», справедливо отмечают, что «такие соглашения мы называем квазиалеаторными договорами, подчеркивая тем самым их внешнее и поверхностное сходство с алеаторными договорами (к которым законодательство и доктрина ряда зарубежных стран относят игру и пари), полагая при этом, что сходство не есть тождество, и поэтому они являются новыми договорами в биржевой и банковской практике»99. Таким образом, расчетные деривативы целесообразнее представлять как «квазиалеаторные» договоры, имеющие сходства с алеаторными, но не являющиеся таковыми. 98 - Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования)// Хозяйство и право. N 5, 2003. 99 - Там же.

53 Расчетные деривативы можно «рассматривать в качестве натуральных обязательств или, применительно к ГК РФ, непоименованных договоров (ст. 8), поскольку последние также порождаются общественным правосознанием. Кауза таких договоров представляяет собой извлечение предпринимательской прибыли с помощью особо рисковых договоров, распространенных исключительно в биржевой практике и в правоотношениях»100. В соответствии с мнением некоторых теоретиков РФК все-таки можно частично считать условной сделкой. При этом следует иметь в виду, что возможность существования сделок, совершенных под условием, традиционно признается российским гражданским законодательством. Такие сделки совершенно идентично закреплялись законодательством дореволюционной России, ст. 60 ГК РСФСР 1964 г.101 и ст. 157 ГК РФ102. При этом события и действия, относимые к условиям, должны обладать определенными признаками: 1. в момент совершения сделки ее участникам не должно быть известно, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, включенное в сделку в качестве условия; 2. произвольность установления условия; 3. условие не должно противоречить закону, основам правопорядка и нравственности. Но не весь расчетный форвардный контракт является условной сделкой. Е.П.Губин и А.Е.Шерстобитов справедливо отмечают, что «договор купли-продажи РФК состоит из двух различных и самостоятельных по своей сути договоров (договора купли-продажи РФК и самого РФК). Договор 100 - Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве.// Миронов И.В., дисс. канд. юрид. Наук.- М., 1998. 101 - Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР N 24, 1964; Свод законов РСФСР, т.2, с.6. 102 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 5.12.1994, N 32; Российская газета, N 238-239, 08.12.1994

54 купли-продажи РФК является фьючерсным контрактом, предметом которого выступает срочный договор (расчетный форвардный контракт). Из этого вытекает, что договор купли-продажи РФК в целом вообще никакого отношения к играм и пари не имеет и регулируется нормами § 1 гл. 30 ГК РФ «Купля-продажа» с особенностями, установленными п. 4 ст. 454 ГК РФ, так как покупаются и продаются права и обязанности, вытекающие из РФК»103. При этом факт совершения определенного действия под отлагательным условием ни в коей мере не должен влиять на охраноспособность. В противном случае, если ссылаться на условность расчетного форвардного контракта как основания для отказа в его судебной защите, следующим неизбежным шагом будет отказ в судебной защите любым обязательствам, в которых момент возникновения прав и обязанностей или перехода права собственности поставлен в зависимость от наступления некоторого события, подпадающего под приведенные выше признаки. Тем более, что условность РФК не является даже косвенным основанием для его квалификации как пари. Таким образом, договор расчетного форварда вполне может быть выделен в качестве самостоятельной правовой категории, не связанного с играми и пари ничем, кроме формального сходства. А, значит, и регулирование отношений, из него вытекающих, требуют отдельного и более детального изучения. В том числе не только со стороны органов законодательной власти, но и со стороны судов. 103 - Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998.

55 §2. Судебная практика. Определенная судебная практика по данной категории дел существовала и до 1998 года, однако рассмотрение подобных споров, вопервых, не доходило до высших инстанций, а во-вторых, такие сделки трактовались все-таки как сделки купли-продажи с отсрочкой исполнения обязательств. Соответственно и судами к ним применялись исключительно нормы закона о купле-продаже. Кроме того, обращения в суд с требованием о защите прав из обязательств по срочным контрактам носили единичный характер. Финансовый кризис 1998 года послужил своего рода переломным моментом — массовые обращения в судебные инстанции повлекли за собой и формирование единой позиции судов по данному вопросу. Своеобразным логическим завершением на том этапе споров о юридической квалификации срочных сделок послужило Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ №5347/98 от 8 июня 1999 года104, где был вынесен вердикт: сделки, заключенные на условиях «расчетный (индексный) форвард» подпадают под понятие пари. Вывод этот сделан судом на основании определенных обстоятельств. Предмет расчетных форвардных контрактов определен соглашением сторон как перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренным в заключенном контракте. Стороны не предполагали производить фактическую передачу базового актива сделки. Расчеты по сделкам должны были осуществляться в рублях — в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде. 104 - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999. N 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, N 9, 1999.

56 При этом кредитор и дебитор в данном правоотношении должны были определяться на момент исполнения в зависимости от текущего валютного курса. Потому суд с оговоркой на то, что стороны не предоставили «доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)», квалифицировал данные сделки в качестве разновидности алеаторных сделок. Таким образом, Президиум ВАС свою позицию о признании расчетных деривативов разновидностями игр и пари аргументировал тем, что в договоре отсутствовала хозяйственная цель. Однако такая позиция не представляется абсолютно верной. Законодательство, как было указано выше, не обусловливает предоставление исковой защиты лишь хозяйственной целью, и отсутствие хозяйственной цели в договоре не может лишить участников расчетного дериватива или любого другого договора права на исковую защиту. Для спекулянтов целью участия в деривативных сделках является систематическое извлечение прибыли и принятие рисков колебания цен, т.е. осуществление предпринимательской деятельности; для хеджеров такой целью является биржевое страхование от неблагоприятного ценового изменения биржевого актива. Однако в правоприменительной практике существуют различные мнения о возможности предоставления судебной защиты расчетным форвардным договорам. Помимо отказа в удовлетворении исков о взыскании долга по расчётной форвардной сделке на основании ст. 1062 ГК РФ (например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2001 г. N КГ-А40/6884-01105, Постановление Федерального 105 - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2001 г. N КГ-А40/6884-01// СПС Консультант Плюс.

57 арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/191901-3106) существует и обратное мнение (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 июля 1998 г. N КГ-А40/155098107). Большинство судов при рассмотрении такого рода дел оценивают данную сделку в целом, вне зависимости от того, сформулированы условия о выплате вариационной маржи в одном договоре или в разных документах (соглашениях о кассовой и обратной форвардной сделках). Все договоры признаются частями одной сделки. В таком случае отношения сторон оцениваются как с самого начала не предусматривающие поставку базового актива. Еще одним аргументом Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г.108 в пользу своей позиции выступило заключение о том, что действующее законодательство не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты. Но действующее законодательство и не утверждает, что для каждой договорной формы необходимо законодательное указание об ее судебной защите. Законодатель установил обратную презумпцию, исковая защита предоставляется всем поименованным в Гражданском Кодексе Российской Федерации договорам, а также непоименованным с единственным требованием, чтобы последние не противоречили общему смыслу и духу законодательства. 106 - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГА40/1919-01-3// СПС Консультант Плюс. 107 - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 июля 1998 г. N КГА40/1550-98// СПС Консультант Плюс. 108 - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999. N 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, N 9, 1999.

58 К такому выводу приводит анализ ряда статей ГК РФ, в частности статей 8 и 421109. В этих статьях говорится, что вне зависимости от договоров, поименнованы они в ГК РФ или нет, у них общее правовое регулирование и им одинаково предоставляется исковая защита. Вопреки утверждениям в ряде статей существует и следующее мнение. Во-первых, расчетный форвард признавался рядом арбитражных судов в качестве сделки, подлежащей судебной защите и принудительному исполнению. Во-вторых, факты неисполнения своих обязательств из форварда со ссылкой на «игровой иммунитет» ст. 1062 ГК РФ110 имели место еще до августовского кризиса 1998 г. Кроме того, по мнению А. Хвощинского111, разнообразие используемых терминов («пари», «сделки из пари», «игровые сделки», «разновидность игровых сделок», «разновидность игровых сделок (пари)»; наконец, «сделка “пари”», т.е. «игровая сделка») может быть оправданно при отрицательной квалификации сделок, то есть при утверждении, что они не подпадают под действие ст. 1062 ГК РФ112. Когда же сторона лишается судебной защиты, то отсутствие четкой квалификации упрёчного действия в определенном качестве (игра или пари, организация или участие соответственно) представляется недопустимым даже с учетом широкой формулировки ст. 1062 ГК РФ («требования, связанные с организацией игр или пари или участием в них»113). 109 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 5.12.1994, N 32; Российская газета, N 238-239, 08.12.1994. 110 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 111 - Недоразумения: невинные и опасные// Хвощинский А. - М., 2002. 112 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 113 - Там же.

59 Вот почему с таким нетерпением ожидалось решение Конституционного Суда, которое позволило бы упорядочить отношения, складывающиеся вокруг расчетного форварда. В связи со сложившейся ситуацией «Банком Сосьете Женераль Восток», в конце 2002 года была предпринята попытка обжаловать в Конституционный суд РФ положения статьи 1062 ГК РФ114 применительно к расчетным форвардным контрактам. Заявители просили признать оспариваемую статью не соответствующей статьям 34 (часть 1) и 55 (часть 3) Конституции РФ115 в той мере, в какой она позволяет судам лишать судебной защиты требования, возникающие из расчетных форвардных контрактов, заключенных банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности. В обоснование жалобы были представлены следующие доводы: право на судебную защиту (право на иск в материальном смысле) является неотъемлемым свойством гражданского субъективного права, — без возможности судебной защиты субъективное право просто не существует. Лишение субъективного права (как вещного, так и обязательственного) судебной защиты влечет за собой уничтожение самого субъективного права. По мнению Банка, расчетные форвардные контракты, заключаемые банками, правомерно квалифицируются арбитражными судами как пари, однако, лишение судебной защиты возникающих из них требований противоречит норме части 1 статьи 34 и норме части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации116. 114 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 115 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993. 116 - Там же.

60 Поскольку отказ в судебной защите этих требований основан непосредственно на статье 1062 ГК РФ117, то ставится вопрос о несоответствии этой статьи ГК РФ Конституции РФ118. В обоснование своей позиции Банк указывает на то, что статья 1062 ГК РФ119 ограничивает конституционные свободы хозяйственных обществ – свободу договора и свободу предпринимательской деятельности – по основаниям (мотивам), которые не могут быть отнесены к числу названных в части 3 статьи 55 Конституции России120. При этом, конституционных допуская прав и ограничение свобод (в федеральными том числе и законами свободы предпринимательской деятельности), обусловливается допустимость таких ограничений наличием строго определенных оснований - необходимостью защиты общественной безопасности, здоровья и нравственности населения, а также прав и свобод других лиц. Следовательно, указываемые судами ранее основания для отказа в судебной защите (например, отсутствие интереса государства и общества, отсутствие четкой регламентации в законодательстве и прочее) ни в коем случае не может служить основанием для ограничения конституционных прав и свобод. 16 декабря 2002 года было принято Определение Конституционного Суда РФ № 282-О121, в котором, прежде всего, было указано, что 117 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 118 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993 119 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 120 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993 121 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002.

61 «гражданское законодательство Российской Федерации не содержит критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, заключенную на условиях расчетного форварда»122. Хотя в соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации123, закрепляющей принцип свободы договора, «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами»124. К тому же, различные акты Центрального банка РФ дают определение расчетному форварду, как самостоятельной категории, объясняют его влияние на финансово-отчетные банковские документы и, в конечном счете, разъясняют его сущность и значение. При этом, как указывалось выше, не может служить основанием для отказа в судебной защите тот факт, что действующее законодательство не дает четкой регламентации данным сделкам. Существует невозможно мнение, требовать что в обязательство, принудительном исполнение порядке которого (натуральное обязательство), не является обязательством в собственном смысле этого понятия. Невозможность требовать обратно переданное во исполнение «натурального обязательства» означает лишь то, что в данном случае имеется законное основание для перехода имущества от одного лица к другому. Однако Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства придерживается немного иной точки зрения, делая следующие выводы. 122 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002. 123 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 5.12.1994, N 32; Российская газета, N 238-239, 08.12.1994. 124 - Там же.

62 «...Российское гражданское законодательство рассматривает обязательства, возникающие из игр и пари, в качестве натуральных»125, то есть как обязательство, заставить исполнить которое нельзя, используя для этого силу государственного принуждения. Натуральный характер обязательства по договору пари, и в том числе по расчетному форвардному контракту, не означает, что это обязательство вообще не создает правовых последствий и что его исполнение ни в какой мере не гарантируется государством. Анализируя натуральные обязательства в связи с правилами ГК РСФСР 1922 г. о невозможности принуждения к возврату исполненного по истечении срока давности, профессор И.Б. Новицкий ставил вопрос «... почему же осталось основание для такого перехода имущества?»126. И отвечал на него следующим образом: «На этот вопрос не может быть иного ответа, кроме того, что обязательство в рассматриваемом случае не совсем прекратилось; оно лишилось исковой защиты, но некоторую юридическую силу и некоторую защиту сохранило»127. Суд, в который будет предъявлен такой иск, должен отказать в его удовлетворении со ссылкой на статью 1062 и на пункт 1 статьи 1102 ГК РФ128, предоставив тем самым судебную защиту стороне, выигравшей пари. В связи с этим следует указать на то, что в статье 1062 ГК РФ129 под судебной защитой в действительности имеется в виду лишь один из ее способов (методов, видов) – исковая защита («требования ... не подлежат 125 - Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по вопросу о соответствии статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации Конституции Российской Федерации// 20 мая 2002, протокол N 9. – www.privlaw.ru/old/zakl200502.rtf. 126 - Общее учение об обязательстве// Новицкий И.Б., Лунц Л.А. - М.: Госюриздат, 1950. 127 - Там же. 128 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 129 - Там же.

63 судебной защите»), тогда как в статье 46 Конституции России 130 под «судебной защитой» понимаются все возможные способы защиты прав и свобод. Согласно тому же Определению КС РФ от 16 декабря 2002131 года риски, возникающие в результате срочных сделок «не могут рассматриваться как обычные предпринимательские риски»132. Как уже указывалось выше, данное утверждение является весьма спорным, к тому же судья Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиев изложил свое мнение относительно данного Определения133. Он категорически не согласен с тем, что риск, связанный с участием в расчетном форварде, не является предпринимательским, поскольку не используются способы, перечисленные в п.3 ст.2 Гражданского Кодекса Российской Федерации134, а именно пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг. Г.А. Гаджиев указывает, что определение предпринимательской деятельности, содержащееся в данной статье, «не преследует цели охватить все разновидности предпринимательской деятельности. Кроме того, необходимо учитывать, что понятие «предпринимательская деятельность» является конституционным и что в статье 34 Конституции Российской Федерации воплощен общеправовой принцип дозволенности любой экономической деятельности, прямо законом не запрещенной»135. 130 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993. 131 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002. 132 - Там же. 133 - Там же. 134 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 5.12.1994, N 32; Российская газета, N 238-239, 08.12.1994. 135 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002.

64 Кроме того, он делает довольно интересное замечание. «Сам факт рассмотрения споров, связанных с исполнением расчетных форвардных контрактов арбитражными судами, которые в соответствии со статьей 127 Конституции Российской Федерации и статьей 26 АПК Российской Федерации рассматривают споры, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, убедительно доказывает, что заключение расчетных форвардных контрактов связано с осуществлением предпринимательской деятельности»136. В обозначенном Определении указывается свобода действий арбитражных судов в рассмотрении требований, связанных с расчетным форвардом. В частности указывается, что «в отсутствие гражданско-правового регулирования Российской расчетных Федерации форвардных не контрактов препятствует статья арбитражным 1062 судам ГК при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции Российской Федерации гражданского законодательства (статья общими 8 началами и смыслом «Основания возникновения гражданских прав и обязанностей» и статья 421 «Свобода договора» ГК Российской Федерации)»137. Решение Конституционного Суда РФ по данному вопросу является ярким примером отношения к расчетному форварду судов вообще, хотя 136 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002. 137 - Там же.

65 существуют и исключения из правил – некоторые арбитражные суды решают споры, возникающие из расчетных форвардов в пользу истца (лица, обратившегося за защитой его права в получении причитающегося платежа по обязательству). «Принятие Конституционным Судом Российской Федерации определения о прекращении производства по делу, а не постановления сохраняет возможность произвольного применения статьи 1062 ГК Российской Федерации, что в условиях, когда государство легализовало расчетные форвардные контракты в статье 301 Налогового кодекса Российской Федерации, когда имеется (хотя и несовершенное) нормативное регулирование на подзаконном уровне, не соответствует Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 34 (часть 1) и 46 (часть 1)»138. Увы, хотя КС РФ не разрешил существующей проблемы, тем не менее, он предпринял несколько принципиальных шагов по направлению к разъяснению ситуации. Во-первых, Конституционный Суд признал заключение и исполнение расчетных форвардных договоров хотя и особо рисковой, но вместе с тем законной предпринимательской деятельностью, гарантированной Конституцией России139. Во-вторых, он указал, что наличие в ГК РФ статьи 1062140, лишающей пари судебной защиты, ни в коей мере не должно препятствовать арбитражным судам предоставлять - после внимательного изучения не только формальных признаков, но и реального содержания конкретного 138 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002. 139 140 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993. - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996.

66 расчетного форварда - полноценную судебную защиту возникающим из него требованиям. Наконец, Конституционный Суд отметил необходимость законодательного установления правил доступа участников на рынок срочных обязательств, форм и методов контроля за ними, системы гарантий и страховых механизмов, то есть необходимость всестороннего законодательного регулирования проблемы расчетных форвардов. Но, несмотря на важность сделанных КС РФ заявлений, половинчатость и незавершенность его оценки расчетных форвардов очевидна. 1) Если заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов это законная предпринимательская деятельность, гарантированная Конституцией, то почему КС требует от арбитражных судов обязательного изучения существа, экономического содержания конкретного расчетного форварда? 2) Ну а если судебной защите подлежит любой расчетный форвард, то изучение арбитражным судом содержания конкретного расчетного форварда ничего собой не обусловливает и правового значения не имеет.

67 §3. Предложения по решению проблемы регулирования отношений, вытекающих из расчетно-форвардного контракта. Существует ряд путей и способов, способных устранить или значительно снизить негативные последствия описанной выше ситуации. На сегодняшний день в научной литературе содержатся примерно следующие рекомендации. Должны быть подтверждены материалами дела такие обстоятельства, позволяющие предоставить судебную защиту подобным сделкам, как: 1. Наличие у сторон по спорным сделкам обязанности осуществить реальную передачу продаваемой валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств; 2. Данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). К тому же, поскольку расчетный форвард является комбинацией из двух противоположных сделок, то при определенных условиях его можно считать операцией хеджирования. Во-первых, главное условие, которое должно выполняться для того, чтоб расчетный форвард признавался операцией хеджирования – это реальная поставка того товара, цена на который является объектом хеджирования. Во-вторых, количество реально поставляемого товара должно быть не меньше количества, указанного в расчетном форвардном договоре. В-третьих, окончательные расчеты по форвардному договору должны производиться не раньше реальной поставки товара, в целях расчета за который и заключается расчетный форвардный договор. Расчетный форвардный договор может рассматриваться либо как сделка пари или спекулятивная сделка, либо выступать инструментом хеджирования. Особый интерес, конечно, представляют именно договоры, заключенные в целях страхования рисков.

68 Несмотря на разнообразие толкований понятия «хеджирование» в экономической теории, заключая расчетный форвардный договор в России, следует ориентироваться, прежде всего, на определение, данное Налоговым кодексом. В пункте 5 ст. 301 НК РФ141 сказано, что «под операциями хеджирования понимаются операции с финансовыми инструментами срочных сделок, совершаемые в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования, при этом под объектами хеджирования признаются активы и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с указанными активами и (или) обязательствами или с ожидаемыми сделками»142. Для подтверждения обоснованности отнесения операций с финансовыми инструментами срочных сделок к операциям хеджирования (в частности в области налогооблажения) налогоплательщик должен представить расчет, подтверждающий, что совершение данных операций приводит к снижению размера возможных убытков (недополучения прибыли) по сделкам с объектом хеджирования. Расчетный форвардный договор, заключаемый с целью расчетов за реально поставляемый товар, подходит под это определение, поэтому его можно отражать в налоговом учете как инструмент хеджирования. Если есть расчет, подтверждающий, что расчетный форвардный договор снижает размер возможных убытков, то доходы по нему увеличивают, а расходы уменьшают налоговую базу по другим операциям с объектом хеджирования. Другими словами, разница рыночной и договорной цены, которую доплачивает одна сторона другой, будет признаваться доходом либо расходом от продажи или покупки объекта хеджирования. 141 - Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 05 августа 2000 N 117-ФЗ// Собрание законодательства РФ? N 32, 07.08.2000; Парламентская газета, N 151-152, 10.08.2000. 142 - Там же.

69 Налоговый кодекс говорит о возможных убытках, следовательно, позволяет учитывать расходы, даже если налогоплательщик неэффективно разработал стратегию хеджирования, например, ошибся в прогнозе относительно динамики цен, и цены на самом деле не упали, как предполагалось, а выросли. И хотя в итоге он получил прибыль меньшую, чем мог бы, не используя инструмент хеджирования, все равно расходы на хеджирование учитываются при определении налоговой базы. Однако налогоплательщик должен представить расчет, согласно которому с помощью данной операции хеджирования могли уменьшиться убытки по продаже объекта хеджирования в случае падения цены на товар. Если в налоговую базу при расчете налога на прибыль доходы и расходы по сделкам, инструментом хеджирования которых выступают расчетные форвардные договоры, включаются в размере, определенном расчетным форвардным договором, то с НДС дело обстоит иначе. Согласно пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ143 реализация на территории РФ инструментов срочных сделок, к которым относится расчетный форвардный договор, НДС не облагается. Как пояснялось в Методических рекомендациях по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом МНС РФ от 20.12.2000 № БГ-303/447144, от обложения НДС могут быть освобождены: 143 - Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 05 августа 2000 N 117-ФЗ// Собрание законодательства РФ? N 32, 07.08.2000; Парламентская газета, N 151-152, 10.08.2000. 144 - Приказ МНС РФ от 20 декабря 2000 года N БГ-3-03/447 «Об утверждении методических рекомендаций по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации»// Российская Бизнес-газета, N 5, 30.01.2001, N 6, 06.02.2001, N 7, 13.02.2001; Российский налоговый курьер, N 3, 2001. (утратил силу, Приказ МНС РФ от 12.12.2005 года N САЭ-303/665 «О признании утратившими силу Методических рекомендаций по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового Кодекса Российской Федерации»// Документы и комментарии, N 1, 10.01.2006 ; Экономика и жизнь, N 3, 2006; Финансовый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет, N 1, 2006).

70 - суммы, уплаченные по инструментам срочных сделок в виде разницы между ценой, оговоренной в инструменте срочной сделки, и ценой, оговоренной как цена спот, которая сложилась на базовый актив, являющийся предметом срочной сделки, на дату поставки; - суммы, уплаченные по инструментам срочных сделок до даты их исполнения; - суммы, полученные продавцом опциона (премия). Таким образом, сумма разницы между договорной форвардной и рыночной ценами на хеджируемый товар НДС не облагается. НДС уплачивается только с рыночной цены товара. Этот вывод полностью согласуется с п. 1 ст. 154 НК РФ145, в котором говорится, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ146. Следовательно, поставщик товара выставляет покупателю счетфактуру на стоимость товара по рыночной цене (или цене спот), а не на стоимость по расчетному форвардному договору. Как уже указывалось выше, одним из наиболее надежных реабилитирующих оснований расчетного форварда потенциально может стать наличие у сторон обязанности осуществить реальную передачу базового актива с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств. Однако, поясняя свою меру терпимости к таким сделкам, суд, похоже, забыл, что само появление и развитие финансовых инструментов такого рода и было направлено на избежание необходимости передавать тот самый базовый актив с целью уменьшения кредиторского риска с обеих сторон. 145 - Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 05 августа 2000 N 117-ФЗ// Собрание законодательства РФ? N 32, 07.08.2000; Парламентская газета, N 151-152, 10.08.2000. 146 - Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть первая от 31 июля 1998 года N 146-ФЗ// Российская газета, N 148-149, 06.08.1998; Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998.

71 А возможность предоставления судебной защиты по такого рода договорам связана, прежде всего, с гарантией свободы экономической деятельности. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3147 дает основания полагать, что суд был готов иначе оценить существо правоотношений, если доводы о том, что спорные сделки заключались с хозяйственной целью и были связаны с необходимостью уменьшения потерь от падения курса рубля, были бы подтверждены предоставлением соответствующих доказательств. Подобную позицию высказал и Конституционный Суд РФ в своем Определении от 16.12.2002 № 282-О148 «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток». Однако возможная легитимация деривативов через подлежащую доказыванию «обоснованную» хозяйственную цель представляется малоперспективной. Зарубежный опыт подсказывает, что поиск и тем более обоснование мотивов таких сделок является крайне затруднительным, поскольку их экономическая целесообразность не может быть выявлена в связи с отдельной сделкой или даже совокупностью отдельных сделок. В тех странах (Франция, Германия), где расчетные форварды, свопы, опционы получили в той или иной форме правовое признание, это признание обосновывается преимущественно стандартизацией типа договора и статусом и характером деятельности его стороны (сторон), то есть по более объективным критериям. 147 - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГА40/1919-01-3// СПС Консультант Плюс. 148 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002.

72 Справедливым по отношении к данному вопросу представляется мнение, высказанное Е.П. Губиным и А.Е. Шерстобитовым, в соответствии с которым срочные сделки, включая расчетный форвард, «в случае их надлежащего исполнения создают налогооблагаемую базу для пополнения бюджета, что, с точки зрения публичного интереса, нельзя не учитывать при решении вопросов, касающихся защиты прав участников возникающих правоотношений на рынке производных финансовых инструментов»149. Но получается, что, не упоминая расчетный форвардный договор в статье 1062 ГК РФ150, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений из общего правила — во всяком случае именно так трактуют ситуацию арбитражные суды151. Вот почему необходимо законодательное урегулирование данного вопроса. Однако «регулирование в России расчетных форвардных договоров специальным законом (lex specialis) невозможно, поскольку ни один гражданский закон в Российской Федерации не может противоречить Гражданскому кодексу (п.1 ст.3 ГК РФ)»152. К тому же для приведения действующего законодательства в соответствие с Конституцией России153 достаточно соответствующего постановления Конституционного Суда РФ. Е. Иванова предлагает «ввести в ст.1062 отдельный пункт (п. 2) следующего содержания: «Не относятся к играм и пари срочные сделки, 149 - Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998. 150 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 151 - Высочкина Н. Закон почти не виден// Банковское дело в Москве, N 11 (119), 2004. 152 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001 153 - Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993.

73 указанные в соответствующей главе настоящего Кодекса, за исключением тотализаторных форвардных, опционных и фьючерсных контрактов». При этом понятие тотализаторной сделки необходимо дать в отдельной статье и там же указать, что на такие сделки распространяются нормы п. 1 ст. 1062 ГК РФ»154. По ее мнению, закон, который необходимо принять для регулирования данных отношений, «должен быть рассчитан на перспективу развития срочного рынка, как и любого экономического института, поэтому слишком узкое определение вводимых понятий не представляется обоснованным, так как в любой момент могут появиться новые производные финансовые инструменты и отсутствие их регулирования в таком законе вновь позволит судам не предоставлять им защиту»155. При этом многие авторы придерживаются именно той точки зрения, в соответствии с которой единственным способом легитимировать срочные сделки и права их участников остается разрабатываемый уже несколько лет путь является все же принятие специального закона. Конституционный Суд РФ в своем Определении156 дает указания законодателю. «При осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, 154 - Иванова Е. Валютный форвард – игра или контракт// эж-ЮРИСТ, N 40, октябрь 2004. 155 - Там же. 156 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002.

74 формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов»157. Согласно ст.80 Федерального конституционного закона от 21.06.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федераци»158*, если решением Конституционного Суда установлена необходимость устранения пробела в правовом регулировании, то Правительство РФ обязано внести в Государственную Думу необходимые законопроекты. В Государственной Думе РФ были представлены несколько законопроектов: «О срочном рынке», «О рынке производных инструментов», а также поправки в Гражданский кодекс, однако часть законопроектов была снята с рассмотрения. В любом случае все они пока достаточно «сырые», и прохождение любого из них возможно лишь после значительной доработки. Внесение же поправок в ГК РФ изначально призвано было дать отсылку к понятию производного финансового инструмента, установленному специальным федеральным законом. Необходимость же подобных мер является проблемой, как видно, весьма дискуссионной. Так что и их судьба пока также непредсказуема159. Один из законопроектов, представленный в Думу квалифицирует производный финансовый инструмент как самостоятельный вид договора, конкретизируя требования к его форме. 157 - Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002. 158 - Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 года N 1-ФКЗ// Российская газета, N 138-139, 23.07.1994; Собрание законодательства РФ, N 13, 25.07.1994. 159 - Высочкина Н. Закон почти не виден// Банковское дело в Москве, N 11 (119), 2004.

75 В нем определяются следующие основные виды таких инструментов: расчетный форвардный договор, фьючерсный договор, опционный договор, своп, договор об участии в кредитном риске. Законопроект предусматривает также способы обеспечения исполнения обязательств по этим инструментам, вводя статью о счете обеспечения. Однако и у него нашлись свои критики, утверждающие, что эти поправки вводят новый вид договора, тем самым, усложняя задачу судам в три раза: им придется определять, например, чем является форвардный контракт - договором купли-продажи с отсрочкой, сделкой пари или сделкой с производным финансовым инструментом. Кроме того, придется написать в ГК РФ множество статей, чтобы описать все существующие сейчас производные. Однако вполне справедливо утверждение, согласно которому все предложения, касающиеся срочного рынка и производных финансовых инструментов, на сегодняшний день несовершенны и нуждаются в дальнейшей доработке. В.А. Белов считает, что даже требования участников игр и пари должны пользоваться судебной защитой. Подобное мнение по данному вопросу автор объясняет следующим образом. «Игра и пари - это договоры, совершенные под отлагательным условием; из этих договоров вытекают права и обязанности имущественного содержания для их участников. Последние юридически равны друг с другом; осуществление прав из договоров игры и пари не может происходить с помощью административных и властных методов. Иными словами, правоотношениям, возникающим из игр и пари, присущи все признаки гражданских обязательственных правоотношений. Почему же правам,

76 составляющим содержание этих правоотношений, законодатель отказывает в судебной защите?»160 Однако судебной защите, по его мнению, не должны подлежать «обязательства из игр и пари, признанных по иску заинтересованного участника, недействительными сделками и обязательства из игр и пари, прямо запрещенных публичным законодательством»161. Поэтому некоторые публицисты считают, что необходимо изменение законодательства и признание юридической силы расчетных форвардных контрактов как договоров игры и судебной защиты требований, вытекающих при их ненадлежащем исполнении. Еще одним из вариантов решения проблемы является применение к данным сделкам норм международного права или же передача спора в международный коммерческий арбитраж. Однако здесь существует ряд особенностей: 1). «необходимо присутствие так называемого иностранного элемента, т.е. участие в расчетном форварде либо субъекта иностранного права, либо по меньшей мере субъекта российского права с иностранными инвестициями»162; 2). «договариваться о передаче любых потенциально возможных споров из расчетного форварда в какой-либо конкретный международный коммерческий арбитраж лучше заранее. Спор должен быть связан с договорными и другими возникающими при осуществлении международных экономических гражданско-правовыми внешнеторговых связей, что отношениями, и очевидно иных при видов условии 160 - Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права// Законодательство, N 9-10, сентябрь- октябрь 1999. 161 162 - Там же. - Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004.

77 нахождения коммерческого предприятия хотя бы одной из сторон расчетного форварда за границей»163. А пока законодатель детально не урегулировал данный вопрос, «сторонам необходимо использовать иные инструменты для защиты своих требований и для страхования от негативных последствий в будущем. Например, так как обеспечение исполнения обязательств - одна из основных проблем внебиржевого рынка, выход может быть найден в использовании биржевого механизма при получении гарантий по сделкам путем создания страхового фонда, внесения залога»164. Можно использовать такие способы, как периодический реконтрактинг и уплата вариационной маржи. В обоих случаях потенциальный риск дефолта уменьшается за счет того, что благодаря использованию этих методов «выигрыш» по форварду не достигает такого размера, при котором проигравшая сторона может отказаться от его выплаты. При реконтрактинге стороны форварда договариваются периодически перезаключать договор до наступления даты его исполнения. В этом случае действие ранее заключенного форварда прекращается с перечислением одной стороной накопленного к моменту прекращения форварда платежа другой стороне. Затем заключается новый форвард на тех же условиях и с прежней датой исполнения, но уже по вновь сложившейся на рынке форвардной цене. При частом реконтрактинге стоимость форварда каждый раз оказывается небольшой и «проигравшая» сторона должна быть в состоянии выплатить этот небольшой «выигрыш». В случае отказа проигравшей стороны от выплаты форвард не перезаключается и отношения сторон прекращаются. 163 - Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004. 164 - Там же.

78 При этом убытки выигравшей стороны от неполучения выигрыша сравнительно невелики. Метод уплаты вариационной маржи в принципе схож с методом реконтрактинга. Стороны форварда договариваются периодически уплачивать друг другу текущую перезаключение стоимость форварда форварда при этом (вариационную не происходит, маржу), а но продолжает действовать существующий форвард. Как видно, предложений по устранению или хотя бы уменьшению негативных аспектов в регулировании отношений, вытекающих из расчетного форварда, достаточно. Теперь все зависит, в первую очередь, от сторон данного договора. Однако какой бы из способов снижения рисков неблагоприятных последствий заключения расчетно-форвардного контракта они не избрали, не стоит снимать с законодателя задачу по нормативной регламентации данных отношений.

79 Заключение. Из выше сказанного можно сделать вполне очевидный вывод. Расчетный форвардный договор – самостоятельная правовая категория. И сложившаяся на сегодняшний день ситуация в сфере регулирования отношений сторон данного договора явно не отвечает потребностям развития современного рынка производных финансовых инструментов. Осложняет ситуацию и тот факт, что Конституционный Суд РФ, рассматривая жалобу «Банка Сосьете Женераль Восток», выразил свое мнение не в форме обязательного для всеобщего исполнения постановления, а всего лишь в форме определения о прекращении производства по делу. К тому же - уже безотносительно к расчетным форвардным контрактам - Конституционный суд упустил представившуюся ему прекрасную возможность сформулировать конституционный принцип, согласно которому конституционные права и свободы не могут быть ограничены только потому, что их осуществление не представляет собой интереса для государства и общества. Наличие такого конституционного принципа, прямо сформулированного Конституционным судом, могло бы оказаться весьма полезным в области конституционного правосудия. Ведь с развитием экономики, расчетные форварды практически во всех странах были признаны законными финансовыми инструментами, и суды стали защищать возникающие из них требования так же, как и требования, возникающие из любых других предпринимательских контрактов. В европейских странах приняты специальные законы, регламентирующие заключение и исполнение расчетных форвардных контрактов. Если бы Конституционный суд принял точку зрения профессора Г.А. Гаджиева, то вопрос о защите расчетных форвардных контрактов был бы выведен из сферы усмотрения арбитражных судов - защита расчетных форвардов стала бы такой же нормой закона, как и защита любых других предпринимательских договоров.

80 А сегодня остается надеяться, что здравые голоса некоторых авторов, выступающих за защиту договора расчетного форварда как самостоятельного договора, пересилят в конечном счете упрямую судебную практику. А правовое регулирование обязательств, вытекающих из данного договора, будет полностью обеспечено законодателем. При этом вполне очевидно, что на смену расчетному форварду в соответствующих сегментах рынка придут иные типы сделок, природу которых нельзя будет объяснить такими же методами. Поэтому предоставление сторонам расчетных форвардных контрактов полноценной исковой защиты в качестве исключения из общего правила, установленного в статье 1062 ГК РФ165, должно быть предметом специального решения законодателя, учитывающего все его возможные последствия. Именно по этому пути пошло законодательство ряда европейских государств, сделавших для таких контрактов специальными актами изъятие из общего правила о последствиях пари, тождественного тому, которое содержится в российском законодательстве. В большинстве случаев такие акты были приняты только недавно – в конце ХХ столетия, в условиях устойчивой экономики и вполне сформировавшейся банковской системы. В лице европейских стран российский законодатель имеет яркий пример. В Германии, например, расчетные форвардные контракты обязательны для исполнения сторонами в том случае, если обе стороны коммерческие организации, если же коммерческая организация - только одна из сторон, то, во-первых, ее деятельность должна быть предметом специального банковского или биржевого контроля, и, во-вторых, она 165 - Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газет, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996.

81 обязана заранее предупредить другую сторону о повышенных рисках, связанных с таким контрактом166 . Сходное правило существует во Франции, где одной из сторон подлежащего исполнению расчетного форвардного контракта обязательно должна быть организация, обладающая специальным статусом «производителя инвестиционных услуг»167. Наиболее полно расчетные форвардные контракты защищены в английском праве, где в 1986 г. был принят закон о финансовых услугах, предоставляющий сделкам на разницу судебную защиту при условии, что обе или хотя бы одна из сторон совершает эту сделку в качестве предпринимателя с целью «обеспечения дохода или избежания потерь»168. Таким образом, согласно данному закону, принудительно могут быть исполнены любые расчетные форвардные контракты, заключенные одной из сторон или обеими сторонами в рамках своей предпринимательской деятельности. Целью расчетного форвардного контракта может быть, как считает английская судебная практика, не только защита уже сделанных инвестиций, но и простое получение прибыли. При этом тех, кто по своему положению не должны брать на себя повышенные риски, например, муниципальные образования, суды лишают права заключать расчетные форвардные контракты. А «в Германии закон о фондовых биржах 1896 г. был дополнен в 1994 г. и теперь предоставляет судебную защиту срочным сделкам с ценными бумагами, включая сделки на разницу, если эти сделки заключаются предпринимателями под контролем биржевого комитета»169. 166 - Рахмилович А. Форвард в обороне// Деньги (еженедельник), 20 января, 2003. 167 - Там же. 168 - Там же. 169 - Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001.

82 На сегодняшний день явная выраженность необходимости полноценного законодательного регулирования отношений, вытекающих из расчетно-форвардного договора, и их более глубокого изучения со стороны судов уже бесспорна. Однако эта необходимость, к сожалению, не подкрепляется ответными действиями законодателя и судей, что лишний раз дает недобросовестной стороне договора право безнаказанно воспользоваться существующей ситуацией в свою пользу. При этом многочисленные публикации, призванные обратить внимание на эту проблему, не могут ни коим образом повлиять на ситуацию. Без принятия полноценного Закона говорить о разрешении вопроса не представляется возможным. Поскольку хеджинговые деривативы являются необходимым атрибутом современных финансовых рынков, то складывающуюся судебную практику нельзя признать позитивной с экономической точки зрения. Приведенные выше аргументы позволяют так же охарактеризовать ее как небезупречную и с правовой точки зрения. Поиск возможных решений приводит к двум достаточно очевидным вариантам, о которых неоднократно упоминали некоторые специалисты: законодательное вмешательство и корректировка судебной практики. Не стоит снимать ответственность и со сторон расчетнофорвардных контрактов. Ведь, не смотря на то, что данные отношения законодательно должным образом не урегулированы, а судебная практика настроена преимущественно недоброжелательно к подобного рода договорам, свести к минимуму ряд вполне очевидных на сегодняшний день проблем, как уже было сказано, все же возможно. Только вот воспользоваться ли этим – решать уже самим сторонам. А с учетом весьма успешного зарубежного опыта и неподдельного внимания к этому вопросу ученых и публицистов на сегодняшний день имеется достаточно оснований для форвардного договора в России в будущем. развития института расчетно-

83 Список используемой литературы: I. Нормативно-правовые акты. 1. Конституция Российской Федерации// Российская газета, N 237, 25.12.1993. 2). Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 года N 1-ФКЗ// Российская газета, N 138-139, 23.07.1994; Собрание законодательства РФ, N 13, 25.07.1994. 3. Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть первая от 31 июля 1998 года N 146-ФЗ// Российская газета, N 148-149, 06.08.1998; Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998. 4. Налоговый Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 05 августа 2000 N 117-ФЗ// Собрание законодательства РФ? N 32, 07.08.2000; Парламентская газета, N 151-152, 10.08.2000. 5. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ// Собрание законодательства РФ, 5.12.1994, N 32; Российская газета, N 238-239, 08.12.1994. 6. Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26 января 1996 года N 14-ФЗ// Собрание законодательства РФ, N 5, 19.01.1996; Российская газета, N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996. 7. Гражданский Кодекс РСФСР// Ведомости ВС РСФСР N 24, 1964; Свод законов РСФСР, т.2, с.6. 8.. Закон РФ от 20 февраля 1992 года N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»// Ведомости СНД и ВС РФ, N 18, 07.05.1992. (в редакции Федерального Закона от 15.04.2006 года N 47-ФЗ// Парламентская газета, 20.04.2006). 9. Закон РФ от 7 февраля 1992 года, N 2300-1 «О защите прав потребителей»// Ведомости СНД и ВС РФ, N 15, 09.04.1992; Собрание Законодательства РФ, N 3, 15.01.1996; Российская газета, N 8, 16.01.1996. 10. Федеральный Закон от 31 июля 1998 года N 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес»// Собрание законодательства РФ, N 31, 03.08.1998; Российская газета, N 150, 07.08.1998. (утратил силу с 01.01.2004, Федеральный закон от 27.12.2002, N 182-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового Кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства

84 Российской Федерации о налогах и сборах»// Собрание законодательства РФ, N 52 (ч.1), 30.12.2002; Парламентская газета, N 248-249, 31.12.2002; Российская газета, N 245, 31.12.2002). 11. Федеральный закон от 11 ноября 2003 года, N 138-ФЗ «О лотереях»// Парламентская газета, N 121, 15.11.2003; Собрание законодательства РФ, N 46 (ч.1), 17.11.2003; Российская газета, N 234, 18.11.2003. (в ред. Федерального Закона от 02.02.2006 N 19-ФЗ// Собрание законодательства, 06.02.2006; Российская газета, 08.02.2006). 12. Федеральный Закон от 2 декабря 1990 года, N 395-1 «О банках и банковской деятельности»// Собрание законодательства РФ, N 6, 05.02.1996; Российская газета, N 27, 10.02.1996. (в ред. Федерального Закона от 03.03.2008 N 20-ФЗ// Российская газета, 06.03.2008) 13. Федеральный закон от 26 апреля 2003 года N 35-ФЗ «Об электроэнергетике»// Собрание законодательства РФ, N 13, 31.03.2003; Парламентская газета, N 59, 01.04.2003; Российская газета, N 60, 01.04.2003. 14. Постановление Правительства РФ от 5 июля 2004 года N 338 «О мерах по реализации Федерального закона «О лотереях»// Собрание законодательства РФ, N 28, 12.07.2004; Российская газета, N 148, 13.07.2004. 15. Постановление Правительства РФ от 24 октября 2003 года N 643 «О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода»// Собрание законодательства РФ, N 44, 03.11.2003; Российская Бизнес-газета, N 43, 04.11.2003. 16. Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 года N 910-р «О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы)»// Собрание законодательства РФ, N 31, 30.07.2001. 17. Распоряжение Мэра от 29 февраля 1996 года N 97-РМ «О порядке содержания казино на территории г. Москвы»// Вестник Мэрии Москвы, N 7, апрель 1996. 18. Распоряжение Мэра от 14 февраля 2000 года N 169-РM «О мерах по предупреждению правонарушений при организации и проведении лотерей»// Вестник Мэрии Москвы, N 6, март 2000. 19. Приказ МНС РФ от 20 декабря 2000 года N БГ-3-03/447 «Об утверждении методических рекомендаций по применению главы 21 «Налог

85 на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации»// Российская Бизнес-газета, N 5, 30.01.2001, N 6, 06.02.2001, N 7, 13.02.2001; Российский налоговый курьер, N 3, 2001. (утратил силу, Приказ МНС РФ от 12.12.2005 года N САЭ-3-03/665 «О признании утратившими силу Методических рекомендаций по применению главы 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового Кодекса Российской Федерации»// Документы и комментарии, N 1, 10.01.2006 ; Экономика и жизнь, N 3, 2006; Финансовый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет, N 1, 2006). 20. Инструкция ЦБР от 15 июля 2005 года N 124-И «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями»// Вестник Банка России, N 44, 19.08.2005. II. Литература, комментарии и периодика. 21. Экспертное заключение Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по вопросу о соответствии статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации Конституции Российской Федерации// 20 мая 2002, протокол N 9. – www.privlaw.ru/old/zakl200502.rtf. 22. Гражданское право. Том 2. Учебник// Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М.: ТК Велби, 2003. 23. Пандекты. Т. 2: Обязательственное право // Дернбург Г.; Пер. под ред.: П. Соколовского; Ред.: Вормс А.Э., Вульферт И.И. – 3-е рус. изд. – М., 1911. 24. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве.// Миронов И.В., дисс. канд. юрид. Наук.- М., 1998. 25. Дело Петрококино и Герцберга// Победоносцев К.П. Курс гражданского права, Спб., 1896 г. 26. Пари. // Нечаев В.; Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 22А. - СПб., 1897. 27. Общее учение об обязательстве// Новицкий И.Б., Лунц Л.А. - М.: Госюриздат, 1950. 28. Недоразумения: невинные и опасные// Хвощинский А. - М., 2002. 29. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2.// Мейер Д.И. - М.: Статут, 1997.

86 30. Биржевое дело// Дегтярева О. И., Кандинская О. А. - М.: «ЮНИТИ», 1997. 31. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка// Иванова Е.В. – М.: WaltersKluwer, 2005. 32. Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов// Сост. Тютрюмов И.М. - М.: Статут, 2004. 33. Алексий П.В., Кашурин Ю.В. // Расчетный форвард – срочный или условный договор? М.: изд-во Московского Университета МВД России. 2006. 34. Англо-русский и русско-английский словарь (краткий)// Под ред. Ахмановой О.С., Уилсон Е.А.М. – М.: Рус.яз., 1989. 35. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой // Под ред. Садикова О.Н. – М.: Инфра-М, 2005. 36. Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ, части постатейный// Под ред. Садикова О.Н. – М.: Контракт, 2006. второй, 37. Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей / Рук. авт. коллект. проф. Брагинский М.И. М.: Фонд «Правовая культура», 1997. 38. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об электроэнергетике»// Под ред. Синюгина В.Ю. – М.: Деловой экспресс,2003. 39. Чорна О.И. Форвард: сделка или пари? // Финансовая Россия. Приложение. N 40, 1998. 40. Масленников М. Как «обратной» продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. Приложение "Юрист", N 9, 1999. 41. Павлодский Е.А. Расчетный форвардный контракт подлежит судебной защите // Журнал российского права, N 1, январь 2008. 42. Лазарева Ю. В. Проблема расчетно-форвардного договора: окончание дискуссии или ее продолжение?//Законодательство, N 2, февраль 2004. 43. Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика// Законодательство. N 10, 1998.

87 44. Рахмилович А.В., Сергеева Э.Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров//Журнал российского права, N 2, 2001. 45. Шеленкова Н.Б. Биржевые правонарушения // Законодательство, N 2, 1998. 46. Булаев С.В. Инициатива по доработке отраслевого закона// Игорный бизнес: бухгалтерский учет и налогообложение, N 1, январь-февраль 2008. 47. Высочкина Н. Закон почти не виден// Банковское дело в Москве, N 11 (119), 2004. 48. Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок репо// Законодательство, N 2, 2000. 49. Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права// Законодательство, N 9-10, сентябрь- октябрь 1999. 50. Суханов Е.А. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова «Расчетный форвардный контракт: теория и практика» // Законодательство N 11, 1998. 51. Мишарина Н. Расчетные форвардные налогообложение// Финансовая газета, N 22, 2007. договоры: учет и 52.Гаджиев Г.А., Иванов В.И. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования)// Хозяйство и право. N 5, 2003. 53. Иванова Е. Валютный форвард – игра или контракт// эж-ЮРИСТ, N 40, октябрь 2004. 54. Зарипов И.А., Петров А.В. Операции с производными: инструменты страхования рыночных рисков и спекулятивной игры// Международные банковские операции, N 5, 2005. 55. Рахмилович А. Форвард в обороне// Деньги (еженедельник), 20 января, 2003. III. Акты органов судебной власти. 56. Определение Конституционного суда РФ от 16.12.2002 № 282-О «О прекращении производства по делу о проверки конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой

88 Коммерческого Акционерного Банка «Банк Сосьете Женераль Восток»// Российская газета, N 244, 2002. 57. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999. N 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, N 9, 1999. 58. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 1998. N 6202/97 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, N 1, 1999. 59. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2001 г. N КГ-А40/6884-01// СПС Консультант Плюс. 60. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 июля 2001 г. N КГ-А40/1919-01-3// СПС Консультант Плюс. 61. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 июля 1998 г. N КГ-А40/1550-98// СПС Консультант Плюс.

Рецензии:

Авторизуйтесь, чтобы добавить рецензию

- у работы пока нет рецензий -

Отзывы:

Авторизуйтесь, чтобы оставить отзыв