СамГУ диплом

Veronika Kisarova

СамГУ диплом

Дипломная работа по теме "Соотношение международного публичного и международного частного права", 2004 год, г.Самара, Самарский государственный университет.

Государство и право. Юридические науки

Другие учебные работы

Вуз: Независимое исследование (нет вуза)

ID: 5751baf45f1be7670cacbbde

UUID: 8d5531f0-0bdc-0134-1001-525400003e20

Язык: Русский

Опубликовано: больше 8 лет назад

Просмотры: 17

10.34

Veronika Kisarova

Комментировать 0

Рецензировать 0

Скачать - 0 байт

Поделиться работой

Министерство образования и науки Российской Федерации Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «САМАРСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ» Факультет послевузовского профессионального образования Специальность юриспруденция Кафедра теории и истории государства и права; международного права Специализация государственное право СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПУБЛИЧНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА ДИПЛОМНАЯ РАБОТА Выполнила студентка 3 курса 2 группы Кисарова В.А. Научный руководитель доцент Красов С.И. Допустить к защите Зав.кафедрой (уч.степень) Ф.И.О. « » 200__г. «___» Оценка Работа защищена 200__г. Председатель ГАК САМАРА 2004

СОДЕРЖАНИЕ Введение 3 1 6 Современная правовая система в условиях глобализации 1.1 Роль международного права. Экономические и политические предпосылки развития единой правовой системы 6 1.2 Роль государства, международных организаций и межгосударственных объединений в образовании единой правовой системы 10 1.3 Развитие и взаимное влияние международного и национального права в условиях глобализации 19 2 Место международного частного права в мировой правовой системе 2.1 Основные теории, определяющие правовую природу МЧП 2.2 Субъекты, предмет и объект регулирования МЧП 2.3 Источники МЧП и методы его регулирования 3 24 24 37 45 Место международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе РФ 56 3.1 Международные договоры в правовой системе РФ 3.2 Общепризнанные принципы и нормы международного права и правовая система РФ 56 Заключение 73 Список используемых источников 76 2 65

Введение Окончание второго тысячелетия современной эры в истории человечества совпадает с началом нового этапа развития международного права. Рассуждения о пользе международного права или сомнения в его необходимости сменяются всеобщим признанием этой правовой системы в качестве объективной реальности, которая существует и развивается независимо от субъективной воли людей. Генеральная Ассамблея ООН приняла в 1989 году резолюцию 44/23 «Десятилетие международного права Организации Объединенных Наций». В ней отмечается вклад ООН в содействие «более широкому принятию и уважению принципов международного права» и в поощрение «прогрессивного развития международного права и его кодификации». Признается, что на данном этапе необходимо укреплять главенство права в международных отношениях, для чего требуется содействовать его преподаванию, изучению, распространению и более широкому признанию. Период 1990-1999 годов был провозглашен ООН Десятилетием международного права, в течение которого должно произойти дальнейшее повышение роли международно-правового регулирования в международных отношениях. Вторая половина двадцатого столетия свидетельствует о непрерывном усиле нии взаимного влияния международного права и мировой экономики. Желание государств раздвинуть свои границы для свободного передвижения товаров, ус¬ луг и капиталов привело к появлению различных форм международной экономи¬ ческой интеграции. Бурное развитие новых технологий в сфере коммуникации, транспорта и связи, успехи в освоении космоса привели к расширению сотрудни¬ чества в самых различных сферах, увеличению объема общения и контактов меж¬ ду людьми независимо от их гражданства и места проживания. Вместе с тем на¬ учно-технический прогресс имел и отрицательные последствия, например загряз¬ нение окружающей среды, которое уже не ограничивается территорией какоголибо одного государства. «Современная мировая экономика все более отчетливо 3

приобретает ...характер единого, целостного, комплексного организма - глобаль ного по своим масштабам и далеко идущим последствиям. Поступательное дви жение глобализационных процессов требует новых ответов на сложнейшие во¬ просы об основных характеристиках глобализационного процесса и правового измерения мира, особенно по поводу динамики соотношения и взаимовлияния национального и международного права. В условиях глобализации одной из важ¬ нейших проблем становится избежание коллизий, опасных столкновений интере¬ сов международного и внутреннего права, что требует своевременной правовой регламентации и соответствующего правового регулирования отношений между различными субъектами международного права». 1 Необходимо также отметить, что, по мнению И.И.Лукашука «глобализации уделяют значительное внимание экономисты, политологи, социологи, философы. Они констатируют серьезные изменения, происходящие в обществе и государстве в результате глобализации. К сожалению, юристы не проявили интереса к изуче¬ нию влияния глобализации на государство и право. Это не может не вызывать озабоченности, поскольку такое влияние возрастает, сказывается на характере и функциях государства и права, как внутреннего, так и международного, не говоря уже об их взаимодействии». 2 В этой связи изучение сложных и тонких нюансов соотношения и взаимодей¬ ствия международного публичного и международного частного права приобре¬ тают особенную актуальность. Ведь именно международное частное право регу¬ лирует общественные отношения, возникающие при взаимодействии различных национальных правовых систем. При этом необходимо отметить, что современ¬ ные процессы интеграции государств обусловливают и процессы унификации их национальных правовых систем. «Происходящая в современную эпоху правовая конвергенция как бы собирает вместе, интегрирует, зачастую в специфических, модернизированных формах, достоинства основных, базовых мировых юридичеФархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика, Законодательство и экономика, 2004, №4, стр.15 Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобали зации, Журнал российского права, 2002, N 3, стр. 117-118 1 2 4

3 ских систем». Этот процесс отражает стремление государств к выработке единой правовой системы, что возможно только на основе международного публичного права. Этот факт отмечен французским ученым Рене Давидом: «В мире, где меж¬ дународные связи расширяются из года в год, важно создать для них прочную правовую основу. Разным странам следует достичь согласия и установить, что повсюду к тому или иному виду отношений будут применяться одинаковые нор¬ мы. Государства должны выработать и принять в каждой области единообразные нормы». 4 На актуальность исследуемой темы указывает и Л.П.Ануфриева: «Процессы интернационализации международной хозяйственной жизни, с одной стороны, и общее русло социальной, политической и экономической деятельности госу¬ дарств, правительств, международных организаций, объединений лиц и граждан в направлении к трансформации в единую взаимоувязанную глобальную систему отношений и связей - с другой, заставляют ныне еще и еще раз задуматься, в чем же состоят цели, объект и сфера регулирования международного публичного пра¬ ва (МПП) применительно к сопоставлению с международным частным правом (МЧП), особенно, когда речь заходит о правовом положении юридических и фи¬ зических лиц, ответственности государств перед кругом частноправовых субъек¬ тов, которые имеют различную государственную принадлежность и ведут эконо¬ мическую деятельность на территориях нескольких стран». 5 Итак, целью данной дипломной работы является исследование соотношения международного публичного и международного частного права. Для достижения данной цели необходимо исследовать их взаимосвязь и взаимовлияние, устано¬ вить правовую природу международного частного права, рассмотреть предмет его регулирования, субъектный состав и источники, а также проанализировать дальнейшие пути развития международного права на современном этапе. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового разви тия - надежда и драма современной эпохи, М.: Статут, 2000, стр.236 Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности, М., Международные от ношения, 1999, стр.14 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права, Жур нал российского права, 2001, N 5, стр. 115 3 4 5 5

1 Современная правовая система в условиях глобализации 1.1 Роль международного права. Экономические и политические предпосылки развития единой правовой системы Роль международного права в складывающемся в настоящее время новом ми¬ ропорядке трудно переоценить. Сама идея создания такого единого мироустрой¬ ства не нова. Еще в 1900 году на Международном конгрессе сравнительного пра¬ ва, проходившем в Париже в рамках Всемирной выставки, Э.Ламбер предложил разработать через сравнительный анализ национальных правовых систем так на¬ зываемое вселенское право, единое для всего человечества. Последующие миро¬ вые войны существенно подорвали веру в возможность его создания. Но в свете глобализационных процессов нового тысячелетия предложение Э. Ламбера вы¬ глядит не столь уж утопичным. Сейчас уже большинство теоретиков признают необходимость преобразования глобальной системы международных отношений. Но при этом взгляды на то, какой должна быть новая система и каковы пути ее создания далеки от единства. Новизна складывающихся условий настолько суще¬ ственна, что опыт прошлого может быть использован лишь в ограниченной мере. Г.Киссинджер характеризует сложившуюся ситуацию так: «Ни одна из наиболее важных стран, которые должны строить новый мировой порядок, не обладает ка¬ ким-либо опытом в отношении появляющейся системы со множеством госу¬ дарств. Никогда ранее новый мировой порядок не формировался на базе столь различных концепций или в таком глобальном масштабе». 6 Существует мнение, что глобализационные процессы касаются только эконо¬ мики, но несостоятельность такой точки зрения очевидна. Действительно, «дви¬ жущей силой глобализации выступают высокие наукоемкие технологии, которые облегчают международный обмен, приводят к увеличению доли экспорта и им¬ порта, включают региональную экономику в систему всемирного разделения тру¬ да. Это, в свою очередь, приводит к всеобщей либерализации внешней торговли и Цит. по: Лукашук И.И. Мировой порядок X X I века, Международное публичное и частное право, 2002, № 1 , стр.5-6 6 6

денежных рынков различных стран, к интернационализации производства и сетей сбыта продукции, к быстрому и широкому освоению технологий, благодаря кото¬ рым международные потоки товаров, услуг и капитала становятся беспрепятст¬ венными и идущими с более высокими скоростями. Промышленное производство вовлеченных в этот процесс государств подвергается реорганизации, поскольку продукция отдельных стран перешагивает через их границы, а предприятия выхо¬ дят на финансовые рынки мира. В условиях глобализации структура производст¬ ва и финансов различных стран становится взаимосвязанной и взаимозависимой. Процесс сопровождается ростом числа заграничных трансакций, а эффектом яв¬ ляется новое международное разделение труда, в котором создание национально¬ го богатства в большей степени зависит от хозяйствующих субъектов других стран. ... Специалисты единодушны в том, что сегодня завершается формирова¬ ние единых мировых финансовых и информационных систем, центров регулиро¬ вания мировой экономики». 7 Фактически происходит стирание границы между внутренней и внешнй эко¬ номической деятельностью государств, но наряду с этим явлением наблюдается также процесс экономической регионализации - формирования устойчивых ре¬ гиональных обособленных хозяйственных структур. Процесс экономической ин¬ теграции в рамках регионального сторудничества - явление не новое, но в на¬ стоящее время региональные интеграционные союзы объединенными усилиями стали представлять и отстаивать на мировой арене свои региональные интересы. Необходимо также отметить феномен так называемого транснационального права, под которым понимают «совокупность правовых норм, регулирующих «действия или события», выходящие за пределы национальных границ, или, точ¬ нее, - отношения международного характера, которые по своему субъектнообъектному составу не подпадают под действие ни международного права, ни внутригосударственного права, не могут быть ими полностью охвачены. В связи с этим транснациональное право рассматривают в качестве «третьей правовой сис7 Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика, Законодательство и экономика, 2004, №4, стр.7,9 7

8 темы» (после внутригосударственного права и МП)». По мнению В.М.Шумилова трансграничное право является переходным этапом «на пути создания мирового права». 9 В этой связи И.З.Фархутдинов справедливо замечает, что «транснациональ¬ ные компании используются в качестве механизмов переплетения, состыковки, согласования частных интересов, как средство освоения иностранных, междуна¬ родных товарных, инвестиционных, финансовых рынков на микроуровне между¬ народных экономических отношений. Многонациональные предприятия - это своего рода ударная сила, применяемая развитыми государствами в своей внеш¬ неэкономической политике при обеспечении долгосрочных стратегических госу¬ дарственных интересов. Способами согласования и взаимувязки публичных ин¬ тересов на макроуровне является экономическая интеграция государств, т.е. про¬ цесс хозяйственного объединения стран на основе разделения труда между на¬ циональными экономиками, развития устойчивых взаимосвязей между ними. Фактически речь идет о создании прозрачных экономических границ и соответст¬ венно ограничении суверенитета государств в целях совместного решения общих задач и проблем». 10 Таким образом, можно констатировать, что в результате происходящих про¬ цессов глобализации и региональной интеграции возникла потребность с одной стороны в создании единого экономического пространства, а с другой - в соответ¬ ствующей регулирующей правовой системе. В Концепции внешней политики Российской Федерации отмечается, что в настоящее время «сложилась устойчивая ориентация подавляющего большинства государств на рыночные методы хозяйствования и демократические ценности. Осуществление крупного прорыва на ряде ключевых направлений научнотехнического прогресса, ведущего к созданию единого общемирового информа¬ ционного пространства, углубление и диверсификация международных экономи¬ ческих связей придают взаимозависимости государств глобальный характер. Соз8 9 10 Шумилов В.М. Международное экономическое право, М: Изд.ДеКА, 1999, стр.42 Шумилов В.М. там-же, стр.42 Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика, Законодательство и экономика, 2004, №4, стр.17 8

даются предпосылки для построения более стабильного и кризисоустойчивого мирового устройства». Признается, что «Россия заинтересована в стабильной сис¬ теме международных отношений, основанной на принципах равноправия, взаим¬ ного уважения и взаимовыгодного сотрудничества. ...Главным приоритетом внешней политики Российской Федерации в сфере международных экономиче¬ ских отношений является содействие развитию национальной экономики, которое в условиях глобализации немыслимо без широкого включения России в систему мирохозяйственных связей. Для достижения этой цели необходимо» в том числе «формировать комплексную систему российского законодательства и междуна¬ родную договорно-правовую базу в экономической сфере». 11 Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что «правовое из¬ мерение глобализирующегося мира побуждает к переосмыслению и пересмотру всей системы правового регулирования международных отношений в различных 12 сферах» и особо отметить значение международного публичного права как ос¬ новы этой формирующейся глобальной правовой системы. 11 12 Концепция внешней политики Российской Федерации, Российская газета, 11.07.2000 г., №133 Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика, Законодательство и экономика, 2004, №4, стр.18 9

1.2 Роль государства, международных организаций и межгосударственных объединений в образовании единой правовой системы Оговоримся сразу, что единая правовая система, о которой идет речь, не име¬ ет ничего общего с теориями единого государства, влекущими за собой измене¬ ние самого понятия государственности или даже исчезновение национального го¬ сударства. Речь идет об открытости государства для международного сотрудни¬ чества, его способности воспринимать новые моменты в мировом развитии и приспосабливаться к ним. «Государства вынуждены совместно решать не только международные про¬ блемы, но и задачи, которые еще вчера были чисто внутренними. Все большее количество общественных отношений выходит за пределы государственных гра¬ ниц, и их регулирование возможно только путем взаимодействия государств. Углубление взаимосвязанности государств ограничивает их свободу выбора в области как внешней, так и внутренней политики. Для решения своих националь¬ ных и интернациональных задач государство нуждается в активном международ¬ ном сотрудничестве. Политика государства в целом в растущей мере определяет¬ ся его местом в международной системе. Глобализация расширяет сферу функ¬ циональной ответственности государства и одновременно ограничивает его спо¬ собность самостоятельно решать возникающие проблемы. В этом видится одно из основных противоречий современного государства. Единственный путь его пре¬ одоления - высокий уровень сотрудничества. Неспособность государства самостоятельно решать растущее число своих проблем явилась питательной средой для теорий, предрекающих коренное изме¬ нение самого понятия государственности или даже исчезновение государства. Пишут об упадке роли государства как главного образования общества и даже констатируют конец национального государства и т.п.». 13 Непонимание или принижение роли государства служат основой для тезисов о том, что система национальных государств постепенно вытесняется миром 13 Лукашук И.И. Глобализация и государство, Журнал российского права, 2001, N 4, стр.х 10

транснациональных корпораций, а глобальная политика отделяет управление от государства и его органов власти. «Чем более сложным становится общество, тем сильнее роль его организа¬ ции. При этом речь идет не только о внутреннем управлении, но и регулировании внешних связей общества и, наконец, о поддержании международного правопо¬ рядка», - справедливо полагает И.И.Лукашук. 14 Роль государства в условиях глобализации нашла достаточно основательное отражение в практике ООН. В докладе Генерального секретаря Б.Бутроса-Гали «Повестка дня для мира» указывалось на «большое значение и необходимость су¬ веренных государств как основных единиц международного сообщества». Генеральный секретарь ООН К.Аннан говорит, что «государства должны прочно осознать свою двойную роль в нашем глобальном мире. В дополнение к своей самостоятельной ответственности, которую каждое государство несет в от¬ ношении своего общества, государства совместно являются гарантами нашей об¬ щей жизни на этой планете... Нет ни одного образования, способного конкуриро¬ вать или заменить государство». 15 По данному вопросу представляется верной позиция И.И.Лукашука: «Госу¬ дарства являются основным элементом механизма управления международной системой. Они обеспечивают управление на национальном уровне и наделяют со¬ ответствующими полномочиями международные органы и организации, осуще¬ ствляющие его на интернациональном уровне. Эти положения имеют принципи¬ альное значение для определения путей развития международного права. Оно ос¬ тается межгосударственным правом и именно в таком качестве должно развиваться». 16 «Глобализация предъявляет повышенные требования к компетенции государ¬ ственного управления, качеству правового регулирования всего комплекса общественных отношений» - отмечает И.З.Фархутдинов. 1 7 Лукашук И.И. Глобализация и государство, Журнал российского права, 2001, N 4, стр.х По статье Лукашук И.И. Мировой порядок X X I века, Международное публичное и частное право, 2002, № 1 , стр.8 Лукашук И.И. Глобализация и государство, Журнал российского права, 2001, N 4, стр.х Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика, Законодательство и экономика, 2004, №4, стр.12 14 15 16 17 11

«В формировании глобальной правовой системы сделаны важные, но лишь первые шаги. Процесс будет длительным и сложным. При этом ее не следует по¬ нимать упрощенно, как означающую стандартизацию национальных правовых систем. Такое понимание весьма распространено среди западных политиков и ученых, полагающих, что правовые системы всех стран будут перестраиваться по западному образцу, - совершенно справедливо считает И.И.Лукашук. Документы ООН подчеркивают значение сохранения многообразия цивилизаций. В Деклара¬ ции тысячелетия ООН говорится: «Различия внутри обществ и между ними не должны ни вызывать опасений, ни подавляться, они должны оберегаться как цен¬ ный вклад в человеческую цивилизацию. Культуру мира и диалог между всеми цивилизациями следует активно поддерживать». Речь идет о создании такой глобальной правовой системы, которая обеспечи¬ ла бы нормальное функционирование как взаимосвязанных национальных об¬ ществ, так и мирового порядка, способного создать условия для решения гло¬ бальных проблем. Она будет опираться на принципы демократии, общепризнан¬ ные права человека и верховенство права. Это подчеркивается и упомянутой Дек¬ ларацией ООН: «Мы не пожалеем усилий для поддержки демократии и верховен¬ ства права, а также уважения международно признанных прав человека и основ1 8 ных свобод, включая право на развитие». Представляется правильным мнение Ю.А.Тихомирова о том, что: «с точки зрения общей теории право можно рассматривать в качестве единого социального явления Две плоскости жизни права позволяют вести речь о внутреннем праве, окрашенном отнюдь не только сугубо национальными чертами, и о международ¬ ном праве, отражающем согласие государств сообща регулировать всеобщие пуб¬ личные интересы. Их переплетение становится все более органичным. И то и дру¬ гое проистекает из общего источника - суверенной воли государств согласованно решать публичные дела разного масштаба». 19 Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобали¬ зации, Журнал российского права, 2002, N 3, стр.128 Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права, Журнал рос¬ сийского права, 2002, N 11, стр.3 18 19 12

В последние десятилетия мировая торговля, экономическое, промышленное и научно-техническое сотрудничество успешно развивались во многом благодаря устранению с помощью международного права многочисленных межгосударст¬ венных барьеров на пути торгово-экономического сотрудничества. В этот период экономическими проблемами активно занимались ООН и некоторые ее специали¬ зированные учреждения. В 1966 году при ООН была создана специальная Комис сия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), на которую были возло¬ жены функции подготовки новых международных конвенций, типовых законов в целях согласования и унификации права международной торговли. Также необ¬ ходимо отметить и еще одну международную организацию, занятую в этой сфере, - Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА). Инсти¬ тут был основан в 1926 году как вспомогательный орган Лиги Наций, но после прекращения существования Лиги деятельность института была восстановлена в 1940 году на основе многостороннего соглашения. В рамках УНИДРУА были приняты Конвенции по международным факторным обязательствам, о междуна¬ родном финансовом лизинге, об обеспечении единого права о форме междуна¬ родного завещания и другие. «Источником нормообразования служат постоянные международные фору¬ мы. Участники Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ) периодически принимают документы или акты, содержащие их согласованные оценки международных ситуаций и направления совместной деятельности. Так, в июне 1990 года принят Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению. Выражено, в частности, пожелание приступить к сравнительному изучению законодательства, административных правил и судеб¬ ной практики, а также государственных институтов стран-участниц. В декабре 1991 года представители государств - участников Гаагской конфе¬ ренции по Европейской энергетической хартии приняли текст Хартии. В ней оп¬ ределены цели и сферы деятельности в соответствии с многосторонними согла¬ шениями и обязательствами, в частности создание постоянных и открытых пра¬ вовых рамок для разработки энергетических ресурсов. Предусмотрена возмож13

ность конкретных соглашений. И все это в пределах государственного суверени тета и суверенных прав на энергетические ресурсы». 20 В мире сложились или формируются самые разные межгосударственные объ единения, например Европейский Союз, в рамках деятельности которого были приняты Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, Ев¬ ропейская культурная конвенция, Европейская хартия местного самоуправления, служившая основой при подготовке соответствующих национальных Российских актов. Содружеством Независимых Государств были приняты модельные законы как рекомендательные правовые акты в целях создания единого правового про¬ странства СНГ. Новой ступенью правовой интеграции стал раздел VI «Акты со юзного государства» Договора о союзном государстве России и Белоруссии. «Тенденция последних десятилетий, отражающая усиление глобальных инте¬ грационных процессов в экономической и финансовой сферах и громадную само¬ стоятельную роль крупнейших национальных, танснациональных компаний и корпораций, - разработка ими нового вида кодексов. К их числу можно отнести Международный налоговый кодекс Гарвардского университета, который стал ге гемоном в «налоговом мире», корпоративные кодексы МБРР и МВФ, которые трансформируются в нормы национального гражданского и акционерного права». 21 Примечательным также является все более широкое применение процедур международного правосудия. Активную работу ведут Европейский Суд по пра¬ вам человека, Международный Суд ООН. Соглашением Совета глав государств СНГ в 1992 г. учрежден Экономический Суд СНГ. В договоре о Евразийском экономическом сообществе содержатся положения о Суде Сообщества. В рамках ВТО в качестве органов по урегулированию споров действуют Генеральный Со¬ вет и Апелляционный комитет. Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: природа и способы влияния, Журнал российского права, 2002, № 1 , стр.104 Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах, Журнал российского права, 2003, №3, стр.52-53 20 21 14

Подписав и ратифицировав Европейскую конвенцию, Россия тем самым со¬ гласно ст.46 Конвенции признала «ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагае¬ мого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, ко¬ гда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в от¬ ношении Российской Федерации». 22 На практике это означает, что Российская Федерация как государство - от¬ ветчик в случае признания Европейским Судом по правам человека «нарушения того или иного права заявителя, предусмотренного Конвенцией, обязана принять меры как индивидуального характера (восстановление ситуации, которая имела место до нарушения Конвенции - restitutio in integrum, например, пересмотр су¬ дебного решения, вступившего в законную силу, либо компенсация материально¬ го и морального ущерба, если последствия нарушения являются полностью или частично неисправимыми), так и меры общего характера (например, пересмотр некоторых положений внутреннего законодательства, принятие специальных рег23 ламентирующих актов и т.д.)». Необходимость функционирования органов международного правосудия подтверждается на практике - со времени ратификации Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод в Европейский Суд подано более 13 тыс. жалоб от россиян. При этом «география направляемых в Страсбург индиви¬ дуальных жалоб покрывает всю территорию страны без исключений. Можно ска¬ зать, что ни один субъект Федерации, ни один орган государственной власти не избежал «привилегии» привлечь внимание Европейского Суда по правам челове¬ ка. Одновременно ширится география прямого применения Европейской конвен¬ ции судами общей юрисдикции, арбитражными судами страны, нередко судами Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней», Российская газета от 7 апреля 1998 г. Ковлер А.И. Европейское право прав человека, и Конституция России, Журнал российского права, 2004, N 1, стр. 154-155 22 23 15

первой инстанции». 24 Таким образом, представляется верным мнение С.А.Горшковой: «Конечно, в деятельности Европейского Суда существуют известные трудности, связанные с поступлением увеличивающегося потока исков. Однако его работа по восстанов¬ лению правовой справедливости, по формированию системы единых стандартов в области защиты прав человека, как и авторитет этого судебного органа, вызывают к нему большой интерес. Опираясь в своей деятельности на общепризнанные принципы и нормы, содержащиеся в международных конвенциях и договорах, развивая европейское право, которое является составной частью международного права, Европейский Суд вносит серьезный вклад в совершенствование всей сис¬ темы международного права в области защиты прав человека». 25 Также видится актульным замечание судьи Европейского Суда по правам че¬ ловека А.И.Ковлера: «Следует признать, что не все правоведы России с энтузиаз¬ мом восприняли признание обязательного характера юрисдикции ЕСПЧ на тер¬ ритории России. До сих пор можно прочитать или услышать, что решения Суда носят, мол, «рекомендательный характер», то есть совсем не обязательны к не¬ укоснительному исполнению, что сам Суд является неким «квазисудебным орга¬ ном». Особую неприязнь вызывает идея, что индивид является, согласно преце¬ дентам ЕСПЧ, субъектом международного права - эту «еретическую» мысль ав¬ тор однажды высказал в сообществе юристов-международников, что встретило у многих враждебное неприятие. Между тем подобно тому, что российской право¬ вой доктриной судебный прецедент принят в качестве источника права, юрисдик¬ ция Европейского Суда признается сейчас большинством прогрессивно мысля¬ щих конституционалистов и юристов-практиков. Хотелось бы надеяться, что при¬ знание международной правосубъектности индивида - тоже дело недалекого будущего». 26 Ковлер А.И. Европейское право прав человека, и Конституция России, Журнал российского права, 2004, N 1, стр.157 Горшкова С.А. Обращения Европейского Суда по правам человека к нормам международных конвен ций, Журнал российского права, 2004, N 5, стр. 108 Ковлер А.И. Европейское право прав человека, и Конституция России, Журнал российского права, 2004, N 1, стр.155 24 25 26 16

Роль Европейского суда в формировании глобальной правовой системы ог¬ ромна. «Единый Европейский Суд и его предшественники - Европейская Комис¬ сия и Европейский Суд по правам человека - построили целостную процессуаль¬ ную систему и образовали европейское правовое пространство, где к материаль¬ ным и процессуальным нормам предъявляются требования по соблюдению не только европейских стандартов, но и общепризнанных международных норм в области защиты прав человека Благодаря обращению Европейского Суда к ме¬ ждународным конвенциям происходит уточнение и расширение гарантий евро¬ пейских норм в области защиты прав человека, что находит отражение в развитии европейского прецедентного права в области защиты прав человека. Таким обра¬ зом, происходит расширение и углубление содержания европейских стандартов в области прав и свобод человека, приобретающих силу норм международной мо¬ рали и международного права». 27 Особо следует ометить, что происходящие во всем мире процессы междуна¬ родной унификации права не означают замену различных национальных право¬ вых систем единообразным национальным правом, принятым в мировом масшта¬ бе. В данном случае необходимо только сгладить острые углы, улучшить режим отношений в области международного права путем накапливания и применения опыта сравнительного правоведения, который и укажет, какие положения частно¬ го права в области защиты гражданских прав более эффективны и универсальны. «Важно выработать единую технику унификации с учетом ее специфики, приме¬ няемой в разных странах, и сделать так, чтобы усилия, направленные на унифи2 8 кацию, увенчались максимальным успехом». Процессы международной унификации права невозможны без единой осно¬ вы формирующейся мировой правовой системы. Такую основу могут составлять только единые, принятые большинством государств принципы. Это «концентри¬ рованно выраженные и обобщенные общепризнанные нормы поведения субъекГоршкова С.А. Обращения Европейского Суда по правам человека к нормам международных конвен¬ ций, Журнал российского права, 2004, N 5, стр.107-108 Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности, М., Международные от¬ ношения, 1998, стр.14 27 28 17

тов международных отношений по поводу наиболее важных вопросов междуна¬ родной жизни на определенном историческом этапе» , такие как невмешательст¬ 29 во во внутренние дела государств, их суверенное равенство, мирное разрешение возникающих споров, сотрудничество государств, равноправие и самоопределе¬ ние народов и наций, добросовествное соблюдение международных обязательств, уважение прав и свобод человека и др. Общепризнанные принципы и нормы международного права составляют ос¬ нову мировой системы международного права и являются основополагающими источниками международного публичного права. Это единые, поддерживаемые подавляющим большинством государств, сквозные нормы-цели, нормы- принципы, которые определяют формирование правовых норм во всех отраслях международного права. И, хотя они не нашли своего единого документального закрепления, ряд таких правил сложился и успешно применяется. Некоторые из них закреплены в Уставе ООН, в принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1970 г. Декларации о принципах международного права, в акте Совещания по безопас¬ ности и сотрудничеству в Европе 1975 г. и др. Додонов В.Н., Панов В.П., Румянцев О.Г. Международное право. Словарь-справочник (под общей ред. акад. МАИ, д.ю.н. В.Н.Трофимова), М.: Инфра-М, 1997, стр.210 29 18

1.3 Развитие и взаимное влияние международного и национального права в условиях глобализации Существующий уровень развития торговых, финансовых и иных экономиче¬ ских связей между государствами неизбежно приводит к закономерному резуль¬ тату - более тесному сотрудничеству государств, и, как следствие, более тесному взаимодействию международного и национального права. «Характерная черта современного международного права состоит в том, что осуществление им своих функций возможно лишь при все более тесном взаимо¬ действии с внутренним правом государств. С другой стороны, нормальное функ¬ ционирование национальных правовых систем зависит от взаимодействия с меж¬ дународным правом. Углубление взаимодействия международного и внутригосу¬ дарственного права носит характер объективной закономерности, которая отра¬ жает более общую закономерность - углубление взаимодействия национального 30 общества с мировым сообществом». Внутригосударственное право всегда характеризовались интровертностью, обращенностью внутрь государства, внешняя политика же оставалась вне право¬ вого регулирования. Видный российский международник Ф.Ф. Мартенс еще в на¬ чале ХХ века с сожалением отмечал, что многие ученые не считают международ¬ ное право отраслью права и нередко сводят его к регулированию силы в между¬ народных отношениях. 31 «Ныне взгляд на национальное и международное право характеризуется пре¬ жде всего утверждением их однопорядковости, хотя и имеющей внутреннюю специфику как систем права (не считая отдельных анахронизмов, проявляющихся в отрицании у международного права не только системности, но и качества права вообще), которым присуща прежде всего нормативность, а также согласованность Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобали зации, Журнал российского права, 2002, N 3, стр. 115 Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов (по изд. 1904 г.). Т.1., М., 1996,стр.10 30 31 19

составляющих элементов», - утверждает Л.П.Ануфриева. 3 322 Однако, это не единственный взгляд на проблему соотношения международ¬ ного и внутригосударственного права. Исторически сложились два основных концептуальных подхода к соотношению внутреннего и международного права. Сторонники преобладающей в настоящее время дуалистической концепции, к ко¬ торым принадлежит и Л.П.Ануфриева, отстаивают точку зрения, согласно кото¬ рой наличествуют две самостоятельные, параллельно существующие правовые системы. Сторонники второй, монистической концепции, обосновывают единство двух рассматриваемых правовых систем, признавая, однако, приоритет какойлибо одной из них над другой (теория примата внутреннего права над междуна¬ родным правом или международного - над внутренним). В обосновывание приоритета внутреннего права приводится тезис о том, что каждая страна самостоятельно определяет объем своего участия в делах мирового сообщества в меру связанности международными нормами. Так, например, счи¬ тает В.Г.Вишняков: «Международное право к тому же производно от государст¬ ва. Оно выступает в настоящее время в форме национальных государств. Госу¬ дарства создают международное право, а не наоборот. И конституции государств определяют их предметы ведения и компетенцию в области международного пра¬ ва. ... Учредительный договор не может закреплять такие принципы международ¬ ного права, которые противоречат или наносят ущерб конституционным принципам». 33 Обоснованием противоположной концепции является невозможность отме¬ нить действие норм международного права принятием национального закона. До недавнего времени общее международное право рассматривалось «как относящееся только к межгосударственным отношениям и потому не вступающее в конфликт с внутренним правом. Между тем современное общее, обычное право содержит все больше норм, имеющих прямое отношение к внутреннему праву. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (про блемы системной принадлежности и структурного статуса), Журнал российского права, 2001, №6, стр.90-91 Вишняков В.Г. О соотношении норм международного и конституционного права (на примере Бело руссии и России), Журнал российского права, 2002, N 9, стр. 19-20 32 33 20

Достаточно напомнить об общепризнанных принципах и нормах о правах челове¬ ка, которые обязательны для всех государств независимо от их участия в догово¬ рах о правах человека», - отмечает И.И. Лукашук. 34 «Первоначально наблюдается очевидное отставание структуризации между¬ народного права от систем внутреннего права. Предметы национальных отраслей не требовали внешних регуляторов. Постепенно возникает некое параллельное развитие с интенсивным использованием механизмов взаимовлияния и согласо¬ ванности. Данная тенденция сегодня усилилась, происходит дальнейшее увеличе¬ ние числа сфер и способов взаимодействия норм и принципов внутреннего и ме¬ ждународного права. Меняются их системы и более плотно соприкасаются отрас¬ ли, растет удельный вес совместно регулируемых отношений», 35 - справедливо считает Ю.А.Тихомиров. В настоящее время весьма отчетливо обнаруживается тенденция нарастаю¬ щего влияния международного права на систему и отрасли внутреннего права. Оно играет ведущую роль в сближении норм гражданского, экономического, тру¬ дового, финансового права в рамках национальных правопорядков различных го¬ сударств, «правовых семей» и межгосударственных объединений. Однако, необ¬ ходимо отметить также и влияние внутреннего права на международное путем предопределения сущности и содержания последнего через нормы о внутренней и внешней политике и путем воздействия на создание и осуществление норм меж¬ дународного права (порядок заключения международных договоров и т.п.). «Интересные явления наблюдаются в процессе выбора предмета регулирова¬ ния. Здесь возникает, с одной стороны, эффект «юридической рокировки». Ввиду обострения всеобщего публичного интереса предметы регулирования внутренне¬ го права подчас приобретают значение предметов международно-правовой регу¬ ляции. Например, ряд экологических вопросов и вопросов торговли становится объектом внимания международных структур и форумов устойчивого развития, Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобали¬ зации, Журнал российского права, 2002, N 3, стр.125 Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права, Журнал рос сийского права, 2002, N 11, стр. 12 34 35 21

деятельности институтов ВТО. Национальные предметы трансформируются в международные в виде принципов, нормативных понятий и стандартов и возвра¬ щаются в сферы внутреннего права в иной юридической оболочке. Таков цикл движения». 36 Тенденция к росту роли международного права в функционировании право¬ вых систем государств особенно ощутима там, где происходит взаимодействие различных национальных систем. В связи с этим необходимо обратить внимание на еще одну группу общественных отношений, развитие которой обусловлено и неразрывно связано с происходящим в мире процессом глобализации. Речь идет о гражданско-правовых отношениях с так называемым «иностранным элементом». Процессы интернационализации международной хозяйственной жизни, бурное развитие новых технологий в сфере коммуникации, транспорта и связи, успехи в освоении космоса привели к расширению сотрудничества в самых различных сферах, увеличению объема общения и контактов между людьми независимо от их гражданства и места проживания, что дало толчок развитию комплексной пра¬ вовой системы, объединяющей как нормы внутреннего законодательства так и международные договоры и обычаи. Л.П.Ануфриева верно замечает, что в настоящее время «не существует еди¬ ных для всех стран формул, касающихся нормативного состава МЧП, сферы его действия, элементов, составляющих объект и основные его признаки. В отдель¬ ных же государствах доктринальные расхождения во мнениях между учеными не позволяют выработать приемлемые подходы в рамках правотворческого процесса в том или ином сегменте регулирования с помощью международного частного права. В результате элементарный практический аспект, выступающий в качестве основного при определении предмета систематизации в любой иной отрасли, в МЧП становится неразрешимой проблемой, поскольку нет окончательного един¬ ства у теоретиков и практиков в главном - какие действующие нормы, регули¬ рующие какие отношения, необходимо привести в искомую систему. Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права, Журнал рос¬ сийского права, 2002, N 11, стр.5 36 22

...Стремление государств иметь единый акт, с той или иной степенью полноты вмещающий в себя основные правовые предписания, укладывающиеся в соответ¬ ствии с доминирующими в данной стране концепциями в рамки международного частного права, и его фактическая и юридическая реализация в конечном итоге без преувеличений формируют современную тенденцию в развитии МЧП, кото37 рая получает выражение в мировом масштабе». 37 Динамично развивающееся международное публичное право создает право¬ вую основу для создания такого акта. «Практика и достижения международного публичного права иллюстрирует реальные возможности глобализации выработки и применения норм этого права. Вся история прогрессивного развития междуна¬ родного публичного права и его универсализации дает надежду на постепенное становление также базирующегося на международно-правовых нормах универ38 сального права регулирования частноправовых отношений». Подводя итог вышеизложенному, можно согласиться с мнением профессора Ю.А.Тихомирова: «Думается, в силу сказанного можно вести речь о форми ровании общей системы права в пределах мирового сообщества, включаю щей общие принципы права, базовые отрасли, характерные для всех стран (конституционное, гражданское, административное, уголовное право), меж дународное публичное право - общую часть. Система внутреннего права мо жет охватывать особенную часть международного публичного права и МЧП наравне с другими отраслями». 39 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издательст¬ во БЕК, 2002, стр.38-39 Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие, Госу¬ дарство и право, 2002, №8, стр.82 Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права, Журнал рос¬ сийского права, 2002, N 11, стр.8 37 38 39 23

2 2.1 Место международного частного права в мировой правовой системе Основные теории, определяющие правовую природу МЧП Условно все существующие в настоящее время взгляды на правовую природу МЧП можно объединить в следующие группы: 1) «цивилисты» - считающие МЧП частью гражданского права (М.М.Агарков, О.Н.Садиков, М.И.Брагинский, А.Л.Маковский, И.А.Грингольц, B. В.Кудашкин, Г.М.Вельяминов и др.); 2) «внутригосударственники» - относящие международное частное к внутренне¬ му праву каждого отдельного государства и подчеркивающие гражданскоправовой характер его норм, однако считающие его самостоятельной отраслью национального Е.Т.Усенко, права (И.С.Перетерский, В.П.Звеков, С.Н.Лебедев, Л.А.Лунц, М.М.Богуславский, А.А.Рубанов, Л.А.Ануфриева, Н.В.Орлова, М.Иссад и др.); 3) «сторонники полисистемного комплекса» - определяющие МЧП как полисис¬ темный комплекс, вбирающий в себя международно-правовые и национальноправовые нормы (А.Н.Макаров, Р.А.Мюллерсон, ранее - Т.Н.Нешатаева и др.); 4) «международники» - группа исследователей, относящих МЧП к собственно международному А.М.Ладыженский, праву в широком С.А.Малинин, смысле этого И.П.Блищенко, слова (С.Б.Крылов, Ю.А.Тихомиров, Т.Н.Нешатаева, М.Н.Марченко, Б.Л.Зимненко, С.Ю.Марочкин, В.В.Гаврилов, C. И.Красов и др.). Кроме вышеуказанных также существует ряд нетипичных взглядов по данно¬ му поводу - некоторые ученые рассматривают МЧП как «третью» систему права (в дополнение к международному публичному праву и внутригосударственному праву) или некое межсистемное образование, не являющееся особой системой или отраслью права (М.Н.Кузнецов, Ю.М.Колосов, Б.И.Кольцов, Н.Ю.Ерпылева). Исследователи, поддерживающие цивилистическую и внутригосударствен¬ ную концепцию исходят из того, что вопрос о природе норм МЧП решается пре24

жде всего исходя из характера регулируемых им отношений. А тот факт, что предметом регулирования МЧП являются отношения гражданско-правового ха¬ рактера и является доказательством того, что международное частное право вхо¬ дит в состав отрасли внутреннего права - гражданского права. «Вполне очевидно, что существует тесная связь между международным пуб¬ личным правом и международным частным правом, а также между международ¬ ным частным правом и внутригосударственным правом. Вместе с тем междуна¬ родное частное право не является и не может являться самостоятельной отраслью международного публичного права. В противном случае пришлось бы считать полноправными субъектами международного публичного права юридических и физических лиц (человека, индивида), что в корне противоречит самим основам правосубъектности в международном публичном праве» - считает К.А.Бекяшев. 40 С данной точкой зрения невозможно согласиться уже только потому, что со¬ временная международно-правовая доктрина включает человека (индивида) в со¬ став субъектов международного публичного права. Л.П.Ануфриева делает интересный вывод, что «международное частное пра¬ во» становится поистине международным благодаря отражению в нем множества социальных и юридических отношений, опосредующих связи между самими су¬ веренными государствами, между отдельным государством и находящимся в сфере его юрисдикции национальным субъектом права, между самими субъекта¬ ми, принадлежащими к разным государствам, и т.д., а также взаимодействие ме¬ ждународной системы права с национальными правовыми системами, равно как и международное взаимодействие национально-правовых систем между собой. В свете этого решение вопроса о месте МЧП в юридической системе заключается в поддержке тезиса о его принадлежности к внутригосударственному праву, с теми, однако, существенными оговорками, что частноправовая (цивилистическая) на¬ правленность регулируемых отношений не должна превалировать над другой их сущностью, которая именно и обусловливает специфичность объекта в данном 40 Международное публичное право. Учебник (под ред. Бекяшева К.А.), М.: Проспект, 2000, стр.29 25

случае, а значит, и является определяющей, - международным характером». 41 Этой же точки зрения на правовую природу МЧП придерживается и М.Иссад: «Принимая во внимание его эклектический характер, заимствование из различ¬ ных отраслей, учитывая национальные интересы, а также требования современ¬ ного международного правопорядка, можно охарактеризовать международное ча¬ стное право как «категорию sui generis» или как «самостоятельную отрасль». 42 «Однако правомерно ли рассмотрение международного частного права в виде просто отрасли внутригосударственного права, тождественной любой другой са¬ мостоятельной (с позиций отраслевой принадлежности) совокупности норм при соотнесении его с международным правом?», - задается вопросом Л.П.Ануфриева. - Иными словами, если взять за исходную позицию положение, что национально-правовые системы присутствуют в глобальной (мировой) юри¬ дической системе в качестве условного целого, а МЧП является некоей его ча¬ стью, причем входящей разрозненными «анклавами» норм (хотя бы и самостоя¬ тельными, обособленными в отдельные отрасли внутригосударственного права) в правовые системы каждого отдельного государства, то, спрашивается, как же оно будет соотноситься с соответствующим другим целым - системой международно¬ го права? Как капля воды, взятая из стакана, наполненного ею, отражает доско¬ нально все то, что свойственно воде? Или, будучи тем не менее самостоятельной особой областью внутригосударственного права, имеющей в содержании своей специфики и характерные пути взаимодействия с международным правом, - как капля не просто воды, а именно той воды, которая находится в стакане?». Такая 43 постановка вопроса неизбежно приводит к вопросу об источниках международ¬ ного частного права: «исходя из формальной логики, которая обусловливает стро¬ гую последовательность в конструировании суждений, заключение о том, что МЧП безоговорочно суть внутригосударственное право, неизбежно приводит в дальнейшем к констатации того, что его нормы должны быть зафиксированы Ануфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть. Учебник, М.:Издательство БЕК, 2002, стр.93-94 М.Иссад Международное частное право, М: Прогресс, 1989, стр.13 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права, Жур¬ нал российского права, 2001, N 5, стр.116-117 41 42 43 26

только во внутригосударственных источниках права, что, соответственно, между¬ народные договоры (равно как и обычаи) не являются носителями и внешними формами их выражения», что явно противоречит фактическому положению ве¬ 44 щей. Рассматривая данную проблему, Н.Ю.Ерпылева приходит к следующему вы воду: «В настоящее время можно утверждать, что МЧП выступает как самостоя¬ тельная система права, имеющая свой особый, специфический предмет (объект) регулирования, методы и источники, которые отличают его от близких, родствен¬ ных с ним правовых систем международного публичного и внутригосударствен¬ ного гражданского права. МЧП - это комплексная правовая система, объединяю¬ щая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные от¬ ношения, «осложненные» иностранным элементом (т.е. отношения международ¬ ного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов». 45 Прямо противоположной точки зрения по данному вопросу придерживается В.В.Кудашкин, который определяет следующее: «системный подход к междуна¬ родному праву позволяет сделать вывод, что его базисом не могут выступать иные международные отношения, чем межгосударственные. Это предопределено объектом международного права, в качестве которого выступает структура сис¬ темы межгосударственных отношений. Таким образом, иные международные от¬ ношения, в том числе международные отношения между частными лицами или частного характера, не могут входить в систему межгосударственных отношений». Из данной посылки им делается следующий вывод: «Правовой действи¬ 46 тельности известны два вида правовых систем: система международного права и национальные правовые системы. Им соответствуют два вида систем социальных отношений: система межгосударственных отношений и система внутригосударАнуфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права, Жур нал российского права, 2001, N 5, стр.117 Ерпылева Н.Ю. Международное частное право России, Гражданин и право, 2002, №7, стр.27 Кудашкин В.В. Международные частные отношения - системные явления реальной действительно¬ сти., Журнал Российского права, 2004, №5, стр.79-80 44 45 46 27

ственных отношений. Объективно международные частные отношения в опреде¬ ленной части могут быть однородны только внутригосударственным отношениям и, соответственно, входить в систему указанных отношений». При этом он отме¬ чает, что «межсистемный характер отражает связанность международных част¬ ных отношений более чем с одной системой внутригосударственных отношений и абсолютно не отрицает их принадлежность к конкретной системе». Более того, В.В.Кудашкин указывает, что «в силу своего межсистемного характера они не могут формировать самостоятельную системную целостность, то есть систему международных частных отношений». Исследуя природу 47 международных отношений невластного характера Р.А.Мюллерсон отмечает, что они «носят в определенной мере двойственный ха¬ рактер», с одной стороны эти отношения являются международными, а с другой стороны - их участниками являются субъекты национальных правовых систем. На основе этого можно сделать вывод, что такие отношения не могут быть «соб¬ ственным» объектом ни национального права, ни международного публичного права, из чего следует заключение о полисистемной природе МЧП: «Нам пред¬ ставляется, что одним из таких полисистемных комплексов как раз и является МЧП, возникающее в результате взаимодействия определенных частей нацио¬ нально-правовых систем как между собой, так и с определенной частью между¬ народного публичного права при регулировании международных отношений не¬ властного характера. Эти части, образующие в результате такого взаимодействия полисистемный комплекс, тем самым не исключаются из соответствующих на¬ ционально-правовых систем или из международного публичного права (из соот¬ ветствующих отраслей национального права и международного публичного пра¬ ва). Нормы права, как и многие другие явления объективного мира, могут одно4 8 48 временно являться частями (элементами) различных систем». «Природа международных немежгосударственных отношений носит двойстКудашкин В.В. Международные частные отношения - системные явления реальной действительно¬ сти, Журнал Российского права, 2004, №5, стр.85 Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М.: Международные отноше¬ ния, 1982, стр.117-120 47 48 28

венный (полисистемный) характер: с одной стороны, это отношения властные, их участниками являются субъекты, подпадающие под действие национального пра¬ ва; с другой стороны, эти отношения возникают в сфере международыного обще ния, где применение национального права ограничено.... Двойственный характер этих общественных отношений порождает полисистемность регулирующего их права. Международное частное право в отличие от международного публичного права и национальных правовых систем не представляет особый тип правовой системы. Нормы, составляющие международное частное право, находятся как в национальном праве различных государств, так и в международном публичном праве. Они могут закрепляться как во внутригосударственном законе, так и в ме¬ ждународном договоре. Каждое суверенное государство определяет и применяет свой комплекс норм, регулирующих международные немежгосударственные от¬ ношения. Следовательно, каждое государство имеет «свое» международное част¬ ное право. Этот комплекс не может существовать в отрыве от внутригосударст¬ венного и медлународного публичного права. Образно говоря, международное частное право является мостом, соединяющим различные правовые системы» , 49 считает Т.Н.Нешатаева. Л.П.Ануфриева, являющаяся сторонницей внутригосударственной концеп¬ ции, приводит следующий аргумент против полисистемной концепции: «исполь¬ зование категории «комплекс» неизбежно влечет за собой презумпцию присутст¬ вия в нем сложных составов, причем соединения не только разнохарактерных норм, но и объектов регулирования - разнокачественных общественных отноше¬ ний: и международно-правовых (властных), и цивилистических (невластных), подпадающих под сферу юрисдикции государств. Однако повсюду в рассуждени¬ ях, обосновывающих МЧП как «полисистемный комплекс», рефреном звучит те¬ зис об однородности регулируемых общественных отношений - о невластном их характере. В итоге «комплекс» и с этой точки зрения перестает быть таковым, а конструкция не может быть квалифицирована ни просто как «комплекс», ни как «системный комплекс», адекватный апробированным философской наукой пред49 Нешатаева Т.Н. Международное частное право, учебное пособие по спецкурсу, Пермь, 1991, стр.5-6 29

ставлениям о нем». 50 Г.М.Вельяминов обосновывает несостоятельность полисистемной (дуалисти¬ ческой) концепции следующим образом: «Дуалистическая» теория двуединого международного частного права отражает по сути стремление подвести под об¬ щую крышу некоего синтетического, полисистемного, но все же единого между¬ народного частного права две генетически и по содержанию совершенно разно¬ родных нормативных комплекса. Речь идет о следующем. Во-первых, это между¬ народные (межгосударственные) договоры (и иные международные акты), отли¬ чающиеся от всех прочих международных договоров всего лишь особым, специ¬ фическим предметом регулирования. Во-вторых, это национальное законодатель¬ ство (или прецендентное право) разных (!) стран, причем, как практически уста¬ новилось, лишь в области коллизионного регулирования. При этом, что наиболее несообразно, два указанных одноименных нормативных комплекса разнородны по предмету регулирования, т.е. по основному критерию, дающему основание для выделения той или иной отрасли права». 51 «Проводя структурный анализ систем международного (международного публичного) и внутригосударственного права, следует исходить из того, что каж¬ дая из них имеет сложное строение и разветвляется на отрасли, подотрасли, ин¬ ституты, в ряде случаев комплексные отрасли и подотрасли, а также комплексные институты. Поскольку международное частное право не составляет отдельной системы права, а его нормы образуют особую самостоятельную область нацио¬ нального права, структура МЧП должна отражать общие принципы строения обо¬ собленной в рамках национального права конкретного государства правовой сфе¬ ры. В данном случае может быть два варианта: либо это отдельная отрасль внут52 ригосударственного права, либо иная степень его обособления», 52 - полагает Л.А.Ануфриева. Отметим, что относительно понятия «отрасль права» юридическая наука выАнуфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (про блемы системной принадлежности и структурного статуса), Журнал Российского права, 2001, №6, стр.90 Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие, Госу¬ дарство и право, 2002, №8 стр.80 Ануфриева Л.П. там-же стр.94 50 51 52 30

работала в принципе единый подход. Л.С. Явич определяет отрасль как объек¬ тивно обособившуюся внутри системы права совокупность взаимосвязанных ме¬ жду собой норм, объединенных общностью предмета и метода правового регули53 рования; А.М. Васильев - как совокупность обособленных юридических норм и правовых институтов, которыми регулируется определенная область обществен¬ ных отношений, обладающих качественным своеобразием; В.В. Лазарев - как 54 такую группу норм, которая регулирует определенный комплекс общественных отношений. 55 При всем многообразии определений отрасли права можно выде¬ лить следующие общие черты, которые признаются практически всеми авторами: предметный критерий (основа выделения отрасли права) - качественно своеоб¬ разные общественные отношения, объективно обособившиеся в отдельную груп¬ пу; и структурный критерий - системные признаки отрасли и ее структурные со¬ ставляющие (отрасль состоит из юридических норм и правовых институтов и яв¬ ляется элементом системы права). Рассматривая последовательно международное публичное и международное частное право в данном аспекте Л.П.Ануфриева отмечает, что «в системе между¬ народного права важным системо- и отраслеобразующим фактором выступают специальные принципы, призванные регулировать соответствующую категорию отношений и сложившийся комплекс норм, позволяющих обособить их в отдель¬ ную категорию, поскольку они обладают высоким уровнем внутренней общности, с одной стороны, и специфическими качествами по отношению к иным нормам с другой. Помимо этого, далеко не последнюю роль в выделении норм в отдель¬ ную отрасль, что особенно характерно, скажем, в МПП, играет автономность со¬ ответствующих правовых предписаний и достаточно развитый (большой в коли¬ чественном отношении и подвергнувшийся известной степени кодификации) их массив». 56 Теория государства и права, Учебник (под ред. А.И. Королева, Л.С. Явича) 2-е изд., Ленинград: Издво ЛГУ, 1987, стр.399 Теория государства и права, Учебник (под ред. А.М. Васильева) 2-е изд., М.: Юрид.лит., 1983, стр.283 Общая теория права и государства, Учебник (под ред. В.В.Лазарева), М.: Юрист, 1994, стр.136 Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (про блемы системной принадлежности и структурного статуса), Журнал Российского права, 2001, №6, стр.95 53 54 55 56 31

Следует отметить, что международное частное право также имеет свой, со¬ вершенно самостоятельный предмет регулирования (правовые отношения с «ино¬ странным элементом») и особые методы регулирования возникающих правоот¬ ношений (коллизионный и материально-правовой). «Если сопоставить междуна¬ родное частное право с прочими отраслями внутригосударственного права, то с учетом приведенной совокупности и, главное, характера «квалифицирующих» признаков, оно безусловно выходит за рамки понятия «отрасль права», вследст¬ вие чего подобная его трактовка и представляется не вполне оправданной. Это проявляется в том, что, во-первых, МЧП в силу специфичности объекта, методов регулирования, источников, а также используемых для регламентации норм обла¬ дает, с одной стороны, сильной внутренней «спаянностью» средств регулирова¬ ния, единством соответствующих категорий норм, устойчивостью связей между составляющими его институтами и не прерывающейся тесной взаимосвязью с международным правом - с другой, что обнаруживает явные системные качества 5 7 более высокого порядка». Далее Л.П.Ануфриева абсолютно верно отмечает: «Данное свойство (системность на более высоком уровне, нежели системность отрасли), фактически большая разветвленность и усложненность системы в МЧП подкрепляется, во-вторых, наличием «сквозных» институтов и общих начал (та¬ ких как «автономия воли», «иммунитет государства», «взаимность», «националь¬ ный режим», «режим наибольшего благоприятствования» и т. д.), которые, буду¬ чи выражены нормативно, не отличаются характерно ни для одной из внутриго¬ сударственных отраслей, в том числе и цивилистических. Причем нельзя не отме¬ тить, что это явление - принципы-нормы, присущие МЧП, специфично также и для МПП, но не свойственно внутригосударственному (в частности, гражданско5 8 му) праву». Данные доводы скорее поддерживают международную концепцию правовой природы МЧП, однако, анализируя все вышесказанное, Л.П.Ануфриева приходит к совершенно неожиданному выводу: «можно высказать предположеАнуфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (про¬ блемы системной принадлежности и структурного статуса), Журнал Российского права, 2001, №6, стр.96 Ануфриева Л.П. там-же, стр.96 57 58 32

ние, что оно обладает признаками подсистемы внутригосударственного права». 59 Иную трактовку вопроса соотношения международного частного и публич ного права приводит М.Н.Марченко: «Международное право как относительно самостоятельная правовая система находится в тесной связи и взаимодействии с другими, относительно самостоятельными национальными правовыми система¬ ми, а также - с межгосударственной системой... Его следует рассматривать в ка¬ честве подсистемы межгосударственной системы, одновременно выступающей по отношению к нему в качестве окружающей среды». 60 При таком многообразии подходов очень актуальной представляется мысль, высказанная алжирским ученым М.Иссадом: «Следует опасаться классических схем и желания любой ценой включить международное частное право в ту или другую отрасль. Причастности государства или общественных интересов не все¬ гда бывает достаточно, чтобы назвать такое правоотношение публично-правовым. Само государство, особенно в области международной торговли, все чаще ис¬ пользует частноправовые механизмы, заключая контракты с торговыми товари¬ ществами частного права И напротив, участия в правоотношении двух частных лиц еще недостаточно для его «приватизации» и предоставления сторонами сво¬ боды организации своих отношений. Традиционное частное право изобилует им перативными нормами, адресованными как сторонам, так и суду. Эти нормы вследствие молчаливого согласия или длительной практики продолжают вклю¬ чаться в сферу частного права, но имеют ту же природу, что и нормы публичного права». 61 Кроме точек зрения, приведенных выше, следует также отметить и концеп цию, сформулированную А.А.Рубановым, поставившим вопрос об отношениях, регулируемых МЧП, как об особом целостном объекте исследования, именуемом «международные межправовые отношения», базирующемся на теории отражения правовыми системами друг друга в процессе регуляции соответствующих общеАнуфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (про¬ блемы системной принадлежности и структурного статуса), Журнал Российского права, 2001, №6, стр.96 Марченко М.Н.Теория государства и права, Учебник, М., 2001, стр.208 Иссад М. Международное частное право, М: Прогресс, 1989, стр.12 59 60 61 33

ственных отношений. «Важно помнить, что отражение одной правовой системой других происходит в то же время, когда она регулирует общественные отноше¬ ния. Эта последняя регламентация - ее основное назначение. Осуществляя свою главную цель, то есть регулируя общественные отношения, правовая система од¬ новременно отражает и существование других правовых систем. Потому такое отражение имеет не абстрактно-теоретический, а практический характер. Оно вы¬ ражается в том, что другие правовые системы наделяются некоторой ролью в ре¬ гулировании отношений, возникающих в первой правовой системе, а входящим в них нормам придается юридическое значение. Таким образом, к механизму пра¬ вового регулирования отношений подключаются правовые нормы, входящие в иные правовые системы; к национальному механизму - с одной стороны, нормы права других стран, с другой - нормы международного права; к механизму право¬ вой регламентации межгосударственных отношений - нормы внутригосударст¬ венного права». То есть для международного частного права «объектом регули¬ 62 рования, осуществляемого с подключением норм другой правовой системы, яв¬ ляются отношения особого вида: они входят в предмет регламентирующей систе¬ мы, но одновременно соприкасаются с иными системами отношений, имеющими¬ ся в мире». 63 Анализируя такие «международные межправовые отношения», А.А.Рубанов приходит к выводу, что способность всех существующих правовых систем отра¬ жать друг друга с подключением правовых норм других систем к своему меха¬ низму регулирования приводит к тому, что международное право формулирует свои положения в форме, свойственной национальному праву, так как оно являет¬ ся объектом отражения национальных правовых систем. «Последние же вступают с ним в межправовые отношения и подключают его положения к национальным механизмам юридической регламентации социальных отношений. Государства, заключающие международный договор, исходят из того, что его положения будут объектом отражения для национального права их стран, и поэтому заранее приРубанов А. А. Вопросы теории международных межправовых отношений, Советское государство и право, 1991, N 10, стр.102 Рубанов А. А. там-же, стр.103 62 63 34

дают некоторым таким положениям форму, облегчающую их функционирование в данном качестве». Таким образом, все нормы, выработанные международно64 договорным путем: «...по своей сущности являются нормами международного права и регулируют отношения между государствами. Их отличие от классиче¬ ских норм этой системы, прямо говорящих о правах и обязательствах государств, сводится лишь к форме». 65 Задаваясь данным вопросом, Л.П.Ануфриева приходит к тому, что логиче¬ ский вывод из тезиса о необходимости включения «материальных норм ино¬ странного права в правовую систему МЧП конкретной страны - привел бы к па¬ радоксальному, чтобы не сказать абсурдному, выводу и заставил бы считать меж¬ дународным частным правом отдельно взятого государства все правовые нормы, предназначенные регулировать цивилистические по своей природе общественные отношения, всех государств мира. Безусловно, представить себе подобное трудно. Однако и отбросить «несущую конструкцию» - иностранные материальные нор¬ мы - невозможно. Каково же решение? С учетом всего вышеизложенного представляется, что международное част¬ ное право потому и является международным, что оно оперирует множеством иностранных норм, которые, однако, не входят жестко в его состав. Спецификой МЧП в этом плане является как раз то, что оно не имеет ригидной (строго устой¬ чивой) структуры, как другие отрасли внутригосударственного права. В силу это¬ го международное частное право нельзя определить как постоянную систему со¬ ответствующих норм, ибо она обладает прямо противоположным качеством - из¬ менчивостью». 66 «На настоящем этапе развития не существует частного права подлинно меж¬ дународного, нормы которого были бы обязательны для всех государств», 67 - поддерживает этот вывод М.Иссад. И, далее отмечает, «что, подобно междунаРубанов А. А. Вопросы теории международных межправовых отношений, Советское государство и право, 1991, N 10, стр.105 Рубанов А. А. там-же, стр.104 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издательст¬ во БЕК, 2002, стр.88 Иссад М. Международное частное право, М: Прогресс, 1989, стр.48-49 64 65 66 67 35

родному частному праву, публичное право, особенно такие его разделы, как меж¬ дународное налоговое, уголовное и административное право находятся в стадии формирования. Утверждение о строго территориальном действии норм публично¬ го права устаревает. Поскольку эти нормы вторглись в сферу международной жизни, необходимо скоординировать их с методом международного частного права». 68 Рассмотрев основные теории, определяющие место МЧП в мировой правовой системе, можно в общем согласиться с мнением Т.Н.Нешатаевой, которая счита¬ ет, что «согласие с многоуровневой трактовкой права, как социально- юридического феномена, обладающего генетически присущей ему структурой (частное - публичное), неизбежно приводит к выводу о том, что возможно суще¬ ствование такого комплекса, как международное право в широком смысле, вклю¬ чающее международное частное право, международное публичное право и право международных организаций». В.В.Гаврилов: «Таким 69 образом, - совершенно справедливо считает В.В.Гаврилов, - можно констатировать, что современная российская междуна¬ родно-правовая доктрина постепенно отходит от узкого понимания международ¬ ной правовой системы как системы исключительно межгосударственных отно¬ шений, регулируемых на правовом уровне нормами международного публичного права. В ее рамках происходит осознание того факта, что исключение из числа субъектов международной правовой системы прежде всего физических и юриди¬ ческих лиц, равно как и отрицание возможности международно-правового регу¬ лирования отношений с их участием, не соответствует на современной практике развития международных отношений, ни существующим механизмам и способам их нормативно-правовой регламентации». 70 Иссад М. Международное частное право, М: Прогресс, 1989, стр.77 Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международно-правовом регулировании. М., 1998, стр.57-58 Гаврилов В.В. Развитие концепции правовой системы в отечественной доктрине права: общетеорети¬ ческий и междунароно-правовой подходы, Журнал российского права, 2004, № 1 , стр.86-87 68 69 70 36

2.2 Субъекты, предмет и объект регулирования МЧП Приступая к рассмотрению данного вопроса, невозможно не согласиться с мнением Л.П.Ануфриевой, которая считает, что «сегодня, пожалуй, трудно найти другую такую-же область права и отрасль правоведения, как международное ча¬ стное право, в которых при своей внешней устойчивости существующего наиме¬ нования и привычности его использования в практическом и научном обороте имелись бы столь разноречивые представления о том, что есть их объект, приро¬ да, нормативный состав, дефиниция, наконец, и где бы в столь же значительной мере отсутствовало единодушие в перечисленных и иных сопутствующих вопро71 сах». Н.П.Иванов, к слову сказать, являющийся первым Российским ученым, упот¬ ребившим термин «международное частное право», еще в 1865 г. выдвинул соб¬ ственную теорию международного частного права, в которой четко разграничил международное публичное и частное право: «Международное право публичное определяет юридические отношения между самими государствами, а междуна¬ родное право частное определяет юридические отношения между частными ли¬ цами, принадлежащими различным государствам, или же возникшие за грани¬ цей». В.В.Кудашкин по этому поводу замечает, что «критерий субъекта общест¬ венного отношения не дает объективной картины специфики межгосударствен¬ ных общественных отношений. Государства могут взаимодействовать между со¬ бой в качестве субъектов частных отношений, а также вступать в частные отно¬ шения с юридическими и физическими лицами. Однако такие отношения не от¬ носятся к межгосударственным в силу того, что ключевым звеном системы меж¬ государственных отношений является ее структура, которая сама представляет совокупность (целостность) определенным образом организованных между госу дарствами связей. ...В системе межгосударственных отношений конкретное госуАнуфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Изд. БЕК, 2002, стр.50 Цит. по: Абдуллин А.И. Об истоках международного частного права в России, Журнал российского права, 2003, №5, стр.147 71 72 37

дарство не выступает определяющим социальным явлением для системы. Тако¬ вым является не отдельное государство, а совокупность государств. Исключение одного государства в определенной мере может изменить конкретно- историческое содержание системы межгосударственных отношений, но не струк¬ туру в целом, что и определяет характер, содержание и в конечном итоге сущ¬ ность системы межгосударственных отношений...Совсем иную картину мы на¬ блюдаем при исследовании системы внутригосударственных отношений. Здесь мы видим, что государство - также элемент системы, но его роль в этой системе качественно иная. Государство является ее ключевым элементом. Если его уб¬ рать, то исчезнет система внутригосударственных отношений». 73 Существует также и иное мнение: «Понятие «элемент» применительно к це лостной сложноорганизованной системе есть... понятие условное, относящееся к системно-морфологическим, а не системно-структурным характеристикам объек¬ та. Утверждение о том, что элементами системы являются государства, междуна¬ родные организации и т.д., ничего еще не говорит о специфике системы межгосу¬ дарственных отношений как целостности». 74 Рассматривая данный вопрос можно сделать следущий вывод: субъектами МЧП могут быть как субъекты международного публичного права (например го¬ сударства, международные межправительственные организации), так и субъекты национального права (юридические и физические лица). При этом один и тот же субъект может стать участником как международно-правовых отношений, так и национально-правовых отношений. Так, например, ст.124 ГК РФ специально пре дусматривает, что РФ, ее субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Международные межправительственные организации, будучи по своей природе межгосударственными организациями публичного характера, и, соответственно субъектами международного публично¬ го права, тем не менее участвуют и в частноправовых отношениях, совершая разКудашкин В.В. Международные частные отношения - системные явления реальной действительно¬ сти, Журнал Российского права, 2004, №5, стр.80 Поздняков Э.А. Системный подход и международные отношения, М.: Наука, 1976, стр.37 73 74 38

личного рода гражданско-правовые сделки и участвуя в качестве стороны в спо¬ рах гражданско-правового характера, рассматриваемых в международных и на¬ циональных судах. В то-же время «правовое положение человека-гражданина определено меж¬ дународным правом. Человек есть субъект международного права, гражданин есть субъект национального права. Субъектом международного права человек ос¬ тается всегда, а вот гражданином - субъектом национального права - не всегда, справедливо отмечают С.Г.Каргополов и И.Ю.Юшкарев, - И если раньше инди¬ вид защищался не непосредственно международным правом, а лишь через по¬ средство внутригосударственного права (С.Б.Крылов, Г.И.Тункин), то сегодня мы имеем практику непосредственной, прямой защиты человека и его интересов ме¬ ждународно-правовыми средствами (Европейский суд по правам человека). ...Человек не простой субъект международного права. Он совершает междуна¬ родно значимые действия, создает определенные отношения, является движущей силой международной жизни». 75 Какой же критерий является определяющим для отнесения возникшего от¬ ношения к отношениям, регулируемым международным частным правом? Л.П.Ануфриева считает, что «о международном частном праве принято говорить тогда, когда имеются в виду разнообразные отношения определенного рода, ко¬ торые возникают в сфере международного гражданского (хозяйственного) оборо¬ та в широком смысле слова (т.е. гражданских, торговых, земельных, семейных, трудовых, и т.п., включающие личные, имущественные и связанные с ними не¬ имущественные отношения. ... Будь это отношения между субъектами права од¬ ного государства, они регулировались бы нормами гражданского или торгового права (либо семейного, трудового, земельного, хозяйственного или иной отрасли права конкретной страны)». 76 По мнению алжирского ученого М.Иссада существуют четыре «правовых сиКаргополов С.Г., Юшкарев И.Ю. Человек - субъект не только международного частного, но и между народного публичного права, Международное публичное и частное право, 2002, №3(7), стр.21-22 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издательст во БЕК, 2002, стр.47-48 75 76 39

туации, порождаемых международной жизнью» - «коллизия законов, конфликт юрисдикций, положение иностранцев и гражданство», в зависимости от отнесе¬ ния которых к предмету регулирования МЧП и «существуют разнообразные ком¬ бинации - от ограничительных толкований, включающих в международное част¬ ное право только коллизионные вопросы, до расширительных, которые включают 7 7 в международное частное право все четыре указанные сферы вопросов». 77 Российская доктрина в настоящее время различает два принципиальных под¬ хода к определению предмета МЧП: принцип широкого и узкого толкования. Принцип широкого толкования предмета МЧП предполагает объединение в рам¬ ках системы МЧП не только гражданско-правовых отношений, но и любых иных международных отношений невластного характера (семейных, трудовых, и т.д.). Принцип узкого толкования МЧП ограничивает его предмет только гражданскоправовыми отношениями, осложненными «иностранным» элементом. Следуя терминологии Ф.Ф. Мартенса, МЧП в узком смысле можно было бы назвать меж¬ дународным гражданским правом, наряду с которым существовали бы междуна¬ родное семейное право, международное гражданско-процессуальное право, меж¬ дународное арбитражно-процессуальное право и др. В опубликованном им впер¬ вые в 1882-1883 гг. фундаментальном труде «Современное международное право цивилизованных народов», выдержавшем несколько изданий и переведенном на множество иностранных языков, Мартенс справедливо указывал на две сущест¬ венные характеристики МЧП: гражданско-правовую природу отношений, им ре¬ гулируемых, и наличие международного элемента в таких отношениях. Он писал, что «международное частное право есть органическая часть территориального гражданского права страны». Однако он сразу же отмечал, что «международное 78 общение есть единственно верное и положительное основание, на котором может развиваться международное частное право, и, исходя из него, только и могут быть разрешены запутанные и сложные вопросы о применении законов различных го77 78 Иссад М. Международное частное право, М: Прогресс, 1989, стр.15 Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов т.2, М, 1996, стр.180 40

сударств». 79 Гражданско-правовые отношения, включающие иностранный эле8 0 мент, Ф.Ф. Мартенс называл «международными гражданскими отношениями». М.М.Богуславский, поддерживая концепцию «большого международного ча¬ стного права» считает, что «в состав международного частного права входят как коллизионные, так и материально-правовые нормы, регулирующие гражданскоправовые отношения с иностранным элементом, которые возникают в областях международного экономического, научно-технического и культурного сотрудни¬ чества, а также нормы, определяющие гражданские, семейные, трудовые и про¬ цессуальные права иностранцев. В состав международного частного права как от¬ расли права входит и международный гражданский процесс (международное 8 1 гражданское процессуальное право)». Некоторые авторы предлагают включить в выработанный общей теорией права метод исследования правовых явлений на основе предмета и метода регу¬ лирования также и объект изучаемого явления, обосновывая свои выводы невоз¬ можностью познания природы правового явления исходя только из природы пра¬ вовых отношений и необходимостью изучения с этой целью лежащих в их основе общественных отношений. Т.В. Закупень и С.Ю. Соболь, например считают, что «практическая реализация правового регулирования в какой-либо области обще¬ ственных отношений становится невозможной, если не определить объект, по от8 2 ношению к которому такое регулирование осуществляется». Ю.К.Толстой, так¬ же считает, что «о правоотношении можно говорить лишь как о форме лежащего 83 в его основе общественного отношения». «В отличие от предмета международного частного права, - поясняет В.В.Кудашкин, - к которому, в соответствии с действующей доктриной, относят¬ ся гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, его объект не по¬ лучил однозначного терминологического закрепления. ...Изучение закономерноМартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов т.2, М, 1996, стр.178 Мартенс Ф.Ф. там-же, стр.176 Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник, М: Юристъ, 2002, стр.23-24 Закупень Т.В., Соболь С.Ю. Информация и ее правовое регулирование, Журнал российского права, 2004, N 1, стр.31 Толстой Ю.К. К теории правоотношения, Л., Ленинградский университет, 1959, стр.23 79 80 81 82 83 41

стей правового регулирования общественных отношений при взаимодействии на¬ циональных правовых систем и определение на этой основе сущности правовых явлений, составляющих предмет международного частного права, позволяет ква¬ лифицировать указанные отношения как международные частные отношения. Применение указанного термина наиболее адекватно отражает предмет правового 84 исследования и, собственно, объект международного частного права». 84 Л.П.Ануфриева считает, «что применительно к понятию МЧП не совсем вер¬ но расставлены акценты в самом его обозначении. Так, в большинстве случаев считается, что главным в категории «международное частное право» является термин «частное» (А.Л.Маковский, вслед за ним С.Н.Лебедев, М.М.Богуславский и др.). Действительно, отрицать частноправовой, невластный характер регули¬ руемых им отношений никоим образом не приходится. Его недооценка привела бы к смешению с отраслями публичного права национально-правовой системы или с системой международного права. С другой стороны, переоценка этого каче¬ ства способствует...нивелированию МЧП с другими отраслями цивилистического направления внутригосударственного права (гражданским или торговым, хозяй¬ ственным, предпринимательским и т.п.). С этой точки зрения для того, чтобы от¬ тенить истинный характер регулируемых МЧП отношений, можно было бы даже поставить слово «частное» в выражении «международное частное право» на пер¬ вое место и получить надлежащее обозначение отрасли права и научной дисцип¬ лины «частное международное право». В то же время второй компонент - прила¬ гательное «международный» является не менее, если не более значимым в рас¬ сматриваемой конструкции. Именно слово «международный» является опреде¬ ляющим для данной совокупности норм Говоря вообще, в термине «МЧП» оно присутствует для обозначения более широкой, нежели внутригосударственные рамки конкретного государства, сферы регулирования им общественных отноше8 5 ний». Поддерживая эту точку зрения, И.С.Перетерский указал, что «специфиче85 Кудашкин В.В. Международные частные отношения - системные явления реальной действительно¬ сти, Журнал Российского права, 2004, №5, стр.75,77 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издательст¬ во БЕК, 2002, стр.92 84 85 42

ским отличием гражданско-правовых отношений, включаемых в международное частное право, является то, что международное частное право изучает особую группу гражданско-правовых отношений - а именно такие, которые имеют меж¬ дународный характер». 86 Исследуя объект и предмет регулирования МЧП, М.Н.Кузнецов пришел к выводу, что «причиной возникновения МЧП является не наличие источников, а наличие особых общественных отношений, которые постоянно рождает объек8 7 тивное развитие мирохозяйственных связей». «Только характер общественного отношения, - подчеркивает В.В.Кудашкин, - представляет объективную ценность для понимания истинной природы его пра¬ вового опосредования. Но многие свойства тех или иных правовых явлений мож8 8 но объяснить, лишь рассматривая их системные свойства». И, основываясь на том, что в мире сформировались всего две правовые системы - международная и национальные, он приходит к следующему логическому выводу: «Если сущест¬ вуют правовые системы как самостоятельные социальные явления, то их можно рассматривать как следствие других социальных явлений и процессов, что объек¬ тивно предполагает диалектический подход. То есть необходимо выявить при¬ чинные закономерности существования самостоятельных правовых систем. А это объективно выводит нас на рассмотрение общественных отношений, лежащих в основе правовых систем как явлений социальной действительности. ... Исследо¬ вательскую ценность при таком подходе представляют не сами государства, люди или социальные явления, а те связи и отношения, которые возникают между ни89 ми». Эту мысль поддерживает М.Иссад, считающий, что «каковы бы ни были в итоге характер или природа международного частного права, основная проблема состоит в том, какого рода отношения оно регулирует. Мы видели, что есть два Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право, М., 1959, стр.7 Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть, М.: Изд-во Университета дружбы наро¬ дов, 1991, стр.55 Кудашкин В.В. Международные частные отношения - системные явления реальной действительно сти., Журнал Российского права 2004, №5 стр.84 Кудашкин В.В. там-же, стр.78, 81 86 87 88 89 43

типа отношений. Первый - это отношения между обществами, представленными государствами. Этот тип отношений регулируется международным публичным правом. Второй тип отношений касается частных лиц и выходит за рамки одного общества. Возникающее между двумя лицами правоотношение имеет связь с двумя или более странами». 90 Представляется верным вывод, к которому приходит Л.П.Ануфриева, форму¬ лируя «основной признак - качество, которому должно удовлетворять общест¬ венное отношение, подпадающее под действие частного международного права: проявление юридической связи данного общественного отношения с правопорядками двух или более государств. Предложенный признак, как представляется, с большей адекватностью и юридической точностью, нежели «иностранный эле¬ мент», способствует определению объекта регулирования в МЧП». 91 Иссад М. Международное частное право, М: Прогресс, 1989, стр.14 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издательст¬ во БЕК, 2002, стр.62 90 91 44

2.3 Источники МЧИ и методы его регулирования Термин «международное частное право» (private international law) впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Гарвардской школы права Дж. Стори и употреблялся наряду с уже существовавшим и широко при¬ знанным в то время термином «коллизионное право» (conflicts of laws). Примерно со второй половины X I X в. этот термин получил применение и в европейских го сударствах (droit international prive, internationales privatrecht, diritto internazionale privaro, etc.). Традиционно и англосаксонская система общего права, и романо-германская система континентального права под термином «международное частное право» понимали систему коллизионных норм национального характера, применимых там и тогда, где и когда имущественные и неимущественные отношения частных лиц включали «иностранный элемент». Такой узкий подход к содержанию МЧП сохранился и сейчас со времен исторической глоссы Аккурсия (1128 г.) о реше¬ нии сакраментального вопроса возможности применения права Модены к граж¬ данину Болоньи, если он судится в Модене. По мнению американских профессоров М. Гаррисона, Р. Дейвиса и др., тер¬ мины «коллизионное право» и «международное частное право» употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить. 92 Отнесение к системе коллизионных правовых норм и норм процессуальных, т.е. относящихся к определению юрисдикции, прагматически привлекательно, ведь именно с определения подсудности и применимого права и начинается су¬ дебный процесс с международными правоотношениями. Традиционно нормы о конфликте юрисдикций включаются в состав МЧП на основе следующих аргу¬ ментов: коллизия юрисдикций обусловлена коллизией законов, но при этом ре¬ шение вопроса о коллизии юрисдикций и является первым шагом решения воз92 Цит. по: Ерпылева Н.Ю. Международное частное право России, Гражданин и право, 2002, №7, стр.26 45

никшей коллизии законов. Однако, рассуждая в рамках строгой теории, нормы о коллизии юрисдикций все таки следует отнести к нормам международного про¬ цессуального права. Что касается самих коллизионных норм, то они не регулируют непосредст¬ венно права и обязанности субъектов правоотношений, а лишь содержат принци¬ пы, регулирующие применение конкретной материально-правовой нормы, т.е. эффект правового регулирования с помощью коллизионной нормы достигается в совокупности с той материально-правовой нормой, к которой она отсылает. Ис¬ ходя из этой посылки колизионная норма в большнстве случаев рассматривается исследователями как норма гражданского права. Такой точки зрения придержи¬ вались И.С.Перетерский, С.Б.Крылов, Л.А.Лунц, М.М.Богуславский и др. В пра вовой литературе дореволюционной России М.И.Бруном была высказана мысль о том, что колизионная норма не является правилом поведения для участников гражданского оборота, вследствие чего нельзя говорить о ее нарушении послед¬ ними, но эта норма обращена к суду, административному органу государства, что говорит о ее публично-правовой природе. Коллизионные нормы «обязывают пуб¬ личную власть различных государств применять их, т.е. создают публичные пра¬ ва одних держав по отношению к другим в части требования и права применять эти нормы». 93 Е.Т.Усенко считает, что возможность выбора права или определе¬ ния применимого правопорядка, заложенная в коллизионной норме - это «одно¬ стороннее санкционирование одним государством применения властных актов (законов) других государств на своей территории или же признания юридических последствий этих актов». 94 По мнению же Л.П.Ануфриевой «юридическая природа коллизионных норм в том именно и состоит, что в них гармоничным образом сочетаются публичноправовой и частноправовой элементы, в существенной мере обусловливающие ее специфику. Публично-правовой эффект коллизионной нормы носит на самом деЛадыженский А.М. К вопросу о юридической природе норм так называемого частного международ ного права, Вестник МГУ, 1948, №5 стр.7 Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права, Советский ежегодник международного права 1977, М., 1979, стр.83 93 94 46

ле вторичный, производный характер. По существу, коллизионная норма как та¬ ковая... санкционирует применение иностранного права в пределах конкретной национальной юрисдикции. Данное санкционирование имеет свою международ¬ но-правовую основу: «международную вежливость» в предшествующие века или принцип сотрудничества как общепризнанную норму международного публично¬ го права в современном мире. Таким образом, указанное является предпосылкой коллизионных норм, а следовательно, и наличия в них публично-правового эле¬ мента. Ввиду этого говорить о том, что они регулируют «междувластные отно¬ шения» было бы неправомерно, так как в действительности подобный объект ре¬ гулирования у рассматриваемых норм отсутствует - каждое государство выража¬ ет только свою волю в отношении согласия применять на своей территории в со¬ ответствующих условиях иностранный правопорядок. Коллизионные нормы от¬ ражают, с одной стороны, существование различий и многообразие правопорядков государств, а с другой - взаимодействие национальных правовых систем государств». Однако, принять в качестве обоснования гражданско-правовой сущ¬ 95 ности коллизионных норм историческую посылку Л.П.Ануфриевой о том, что «сама постановка вопроса в коллизионном аспекте возникла в глубине веков применительно к приспособлению римского права для целей регулирования так назваемых международных обменов между лицами, а римское право, как извест¬ но, в том, что касается отношений между лицами, трактовалось как «частное» право - гражданское» , не представляется возможным именно по той причине, 96 что Римская система права лишь формально декларируя наличие иностранного права, фактически его игнорировала, основываясь на тезисе превосходства Рим¬ ского права над всеми прочими. Представляется правильным вывод М.Н.Кузнецова о том, что «глубина и разнообразие современных частноправовых отношений и источников их регули¬ рования несравненно богаче, чем это было в то время, когда сложилась господ¬ ствующая в настоящее время формулировка коллизионной нормы. Не подлежит Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издательст во БЕК, 2002, стр.173 Ануфриева Л.П. там-же, стр.172-173 95 96 47

сомнению, что в подавляющем большинстве случаев коллизионная норма отсы¬ лает именно к внутренней правовой системе государства. Однако развитие от¬ дельных институтов МЧП, например института охраны результатов творческой деятельности, к настоящему времени существенно обогатило практику. Таким образом, правильнее дать определение коллизионной нормы как нормы права (национального или международного), указывающей на то, право какой страны или какое международное соглашение подлежат применению к данному правоотношению». 97 Л.А.Лунц, поддерживая «теорию маленького международного частного пра¬ ва», которая рассматривает МЧП исключительно как коллизионное право, счита¬ ет, что включение в состав МЧП материально-правовых норм, непосредственно регулирующих отношения с иностранным элементом (специальных норм), может привести к полному стиранию границы между МЧП и гражданским правом. По его мнению специальные нормы не отражают существа МЧП, заключающегося в том, что «по всякому правоотношению с «международным» или «иностранным» элементом возникает «коллизионный вопрос», и коллизионная норма, разрешаю9 8 щая этот вопрос, не может быть заменена внутренней материальной нормой». 98 «Международное частное право традиционно отождествляют с коллизион¬ ным правом, не включая международных отношений, урегулированных неколли¬ зионным методом. Но в более широком смысле международное частное право это право, регулирующее международные отношения независимо от методов. Методов может быть множество, и ни один не должен исключать другой», счи¬ 99 тает М.Иссад. «Поскольку именно материальные нормы несут в себе конечный регулирующий эффект, было бы неверным полностью игнорировать их, ведя речь о нормативном составе МЧП», 100 поддерживает этот вывод Л.П.Ануфриева. С этими доводами можно согласиться, тем более, что современная российКузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права, Советский журнал международного права, 1991, № 1 , стр.27 Лунц Л.А. Международное частное право, М., 1970, стр.26 М.Иссад Международное частное право, М:Прогресс, 1989, стр.57 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издатель¬ ство БЕК, 2002, стр.88 97 98 99 100 48

ская доктрина исходит из того, что колизионное право составляет наиболее слож¬ ную и весьма существенную часть МЧП, но колизионными вопросами его содер¬ жание отнюдь не исчерпывается. «Специфика правового регулирования в области международного частного права определяется тем, что государство принимает специальное законодательство по вопросам внешнеэкономических связей, нормы которого не сливаются с другими нормами внутренней системы права, а носят обособленный характер. Эти нормы приняты исключительно для регулирования отношений с иностранным элементом. Специфика этих правил состоит в том, что они решают тот или иной вопрос по существу, содержат прямые материальноправовые нормы и не используют коллизионный метод». 101 Для цивилистов Г.М.Вельяминова и М.И.Брагинского, полагающих, что спе¬ циальные нормы суть часть гражданского права, вопрос о включении их в состав МЧП не встает в принципе. Такие нормы, по их мнению, являются одновременно и нормами, регулирующими правоотношения, относимые к определенной отрас¬ ли права, и (при наличии «иностранного элемента»), нормами, регулирующими МЧП. Г.М.Вельяминов предлагает «рассматривать такие нормы в качестве того, чем они формально и реально и являются - нормами различных отраслей нацио102 нального права и не более того». Обосновывая данную точку зрения, он оспаривает выбор понятия «иностран¬ ный элемент» в качестве критерия для определения правоотношения как между¬ народного: «Реально ли считать, к примеру, международной сделкой приобрете¬ ние иностранцем в России в кредит, скажем, шубы, в том числе и в случае после¬ дующего выбытия иностранца за рубеж? С таким же успехом на месте этого ино¬ странца может быть и российский гражданин. И его переезд за рубеж превращает ли данное правоотношение в международное? В принципе и не столь важен точ¬ ный ответ. Главное в любом случае, что к таким и подобным правоотношениям, независимо от наличия иностранного элемента, всегда применимо не некое меж¬ дународное частное право, но всегда то или иное конкретное национальное право, Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник, М: Юристъ, 2002, стр.23 Г.М.Вельяминов Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие, Госу¬ дарство и право, 2002 №8 стр.78 101 1 0 2 49

включая и соответствующие коллизионные и процессуальные нормы». 103 Этот вывод представляется дискуссионным, т.к специальная норма регулиру¬ ет только определенный вид общественных отношений, а именно отношений с наличием «иностранного элемента», которые образуют объект регулирования МЧП. Как же в этом случае они могут не включаться в его состав? «Подобного рода нормы могут быть принадлежностью только международного частного пра¬ ва ввиду, во-первых, специфики объекта, на который они воздействуют, и, вовторых, самой сути содержащегося в них предписания - прямого правила поведе¬ ния, применение которого обусловлено императивностью его характера». 104 Таким образом, следует согласиться с мнением М.М.Богуславского, что «в сферу международного частного права необходимо включить все нормы, регули¬ рующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Так следует сделать потому, что определяющее значение имеет сам характер отношений, предмет регулирования, а не метод регулирования. Может применяться несколь¬ ко методов, при этом ни один их них не исключает применения другого. Матери¬ ально-правовой метод и коллизионный метод - это два способа регулирования отношений с иностранным элементом, причем наиболее совершенным является первый способ, при котором происходит непосредственное применение матери¬ альной нормы без обращения к коллизионной норме. Исходя из такого подхода, к международному частному праву должны быть отнесены материально-правовые нормы, унифицированные путем заключения международных соглашений». Отнесение 105 международных договоров и международных обычаев к числу источников МЧП порождает сложный вопрос о статусе этих норм в качестве ис¬ точников. Одна группа ученых относит международные договоры и обычаи к числу источников права РФ. Другая говорит о непосредственном обязвающем воздействии международно-правовых норм на поведение субъектов внутреннего права без изменения их системной принадлежности. Третьи утверждают, что дейГ.М.Вельяминов Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие, Госу¬ дарство и право, 2002 №8 стр.79 Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1 Общая часть: Учебник, М.: Издатель¬ ство БЕК, 2002, стр.80 Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник, М: Юристъ, 2002, стр.21 -22 103 104 105 50

ствие норм международного права в России невозможно без их трансформации во внутригосударственные правовые нормы. В.Г.Вишняков, например, вообще полагает, что «международное право не способно регулировать внутригосударственные отношения». 106 Н.И.Матузов с одной стороны, совершенно справедливо указывает, что «ме¬ ждународное право не входит ни в одну национальную систему права, поэтому ни одно государство не может считать его своим», а с другой - отмечает, что оно за¬ нимает особое (наднациональное) место» и утверждает, что в правовую систему РФ оно включается «не в полном своем объеме, а лишь в той мере, в какой вы¬ ступает источником права страны и не противоречит ее национальным интере1 0 7 сам». 107 Эти утверждения представляются ошибочными, т.к. они не только не¬ обоснованно относят международные договоры к внутригосударственным источ¬ никам права, но и выдвигают какие-либо дополнительные условия их осуществ¬ ления на территории РФ. Г.М.Вельяминов же по этому вопросу считает, что «договорная международ¬ но-правовая норма (например, из той или иной конвенции международного част¬ ного права, но в принципе из любого международного договора) применяется, только будучи реципированной (т.е. трансформированной - термин более узкий) в национальном правопорядке. Норма эта становится также и внутригосударст¬ венной нормой, а по своему предмету - нормой конкретной отрасли националь¬ ного права, например гражданского, причем действие ее распространяется в соот¬ ветствующих случаях на правоотношения и внутригосударственных, и ино¬ странных субъектов права. Однако при этом сохраняется и действенность как та¬ ковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъ¬ ектов права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулироВишняков В.Г. О соотношении норм международного и конституционного права (на примере Бело руссии и России), Журнал российского права, 2002, N 9, стр.12 Теория государства и права: курс лекций (под ред. Матузова Н.И., Малько А.В) 2-е изд., М., 2002, стр.410-411 1 0 6 1 0 7 51

вать межгосударственные отношения. ... В свете теории рецепции (трансформа¬ ции) можно, очевидно, понимать, что, будучи реципированными, международноправовые нормы становятся частью национального законодательства. Тем самым подкрепляется концепция национального характера международного частного 1 0 8 права в его цивилистическом понимании». В свете теории рецепции природа международно-правовых норм представля¬ ется дуалистичной. С одной стороны такие нормы «сохраняют все изначальные свойства норм международного права, и к ним применимы все общие нормы (принципы) этого права. С другой стороны, они, будучи реципированы в нацио¬ нальные правопорядки, действуют в качестве национальных норм, но норм «ав¬ тономных», «связанных», иммунных (однако нельзя сказать, что необратимо «иммунных») от произвольных изменений национальными властями». 109 Однако, замечая «автономное» положение таких норм Г.М.Вельяминов дела¬ ет следующий вывод: «Так называемые конвенции международного частного права и подобные договоры и акты имеют своим обычным предметом унифика¬ цию или установление конкретных материальных норм частного права, а колли¬ зионное право служит не более, чем довольно функционально узким средством определения того или иного применимого национального материального права и не более того». 110 Противоположную позицию по данному вопросу занимает С.Ю.Марочкин, который считает, что «нормы международного права в рамках правовой системы РФ не становятся нормами российского права, а источники международного пра¬ ва - источниками права росийского. По своей природе эти нормы занимают обо¬ собленное положение в правовой системе РФ, функционируют наряду с россий¬ ским правом, должны толковаться и применяться в свете целей и принципов ме¬ ждународного права и конкретного договора. а не с точки зрения соответст- Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его понятие, Госу¬ дарство и право, 2002, №8 стр.79 Вельяминов Г.М. там-же, стр.80 Вельяминов Г.М. там-же, стр.80 108 1 0 9 110 52

вующих ориентиров внутреннего права». 111 Необходимо заметить, что данная по¬ зиция полностью соотносится с концепцией единой правовой системы. Судья Конституционного Суда РФ, О.И.Тиунов также считает, что «опреде¬ ленная часть международно-правовых норм посредством общей инкорпорации введена в правовую систему России, что, в частности, закрепляет возможность их непосредственного использования и применения во внутригосударственных от¬ ношениях. В то же время санкционирование внутригосударственным актом Конституцией РФ - введения норм международного права во внутригосударст¬ венные отношения не ликвидирует значения этих норм как международноправовых установлений, воплощенных, в частности, в международных договорах Российской Федерации. В связи с этим на них распространяются положения пра¬ ва международных договоров относительно действия договоров во времени, в пространстве, применительно к наступлению определенных обстоятельств (раз¬ рыв дипломатических отношений, начало военных действий, ситуация, связанная с оговоркой о неизменных обстоятельствах, и т.д.). На инкорпорированный меж¬ дународный договор продолжают распространяться и те правила толкования, ко¬ торые обычно применяются при толковании норм международного права. Таким образом, международно-правовые нормы, введенные во внутригосу¬ дарственную правовую систему, не меняют своего качества и продолжают также оставаться частью системы норм международного права. Однако процесс осуще¬ ствления этих норм, порядок их имплементации регулируются в данном случае нормами внутригосударственного права, если иное не определено международ¬ ным договором государства». 112 Разногласия по поводу системной принадлежности международных догово¬ ров и обычаев, очевидно, вызваны различным толкованием п.4 ст.15 Конституции РФ, который гласит: «Общепризнанные принципы и нормы международного пра¬ ва и международные договоры Российской Федерации являются составной чаМарочкин С.Ю. Материальные и процессуальные вопросы применения норм международного права в судебной практике, Российский юридический журнал, 2003, №1 стр.43 Тиунов О.И. Решения Конституционного Суда РФ и международное право, Российская юстиция, N 10, октябрь 2001 г., стр.14 111 1 1 2 53

стью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федера¬ ции установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Употребленный термин «правовая система» отнюдь не идентичен понятию «система права» или «законодательство», и, как следствие, приводит к вопросу о разграничении понятий «правовая система Рос¬ сии» и «международная правовая система». Высказваясь по данному вопросу, Е.Т.Усенко подчеркнул, что «правовая система» - это научное понятие, нормативно не урегулированное и поэтому едва ли уместное в Конституции». 113 «Термин «правовая система» - считает И.И.Лукашук, - использован для то¬ го, чтобы избежать приравнивания всех международных норм к законодательст¬ ву. В отличие от законодательства в правовой системе страны международные нормы могут занимать различное положение». 114 А.Н.Талалаев дал следующее определение термина правовая система: «Это сложный, спаянный жесткими экономическими связями, отличающийся много¬ уровневым характером и иерархическими зависимостями комплекс. Введение в национальную правовую систему новых правовых феноменов, каким является для нее международное право, неизбежно, поэтому должно быть связано с новым этапом ее развития, с правовым процессом, который охватывает не только собст¬ венно национальное (внутригосударственное) право, но и все элементы правовой системы, включая применение права, правосудие и правовое сознание». 115 «Правовая система - широкое понятие, включающее в себя множество эле¬ ментов. Причем система права- лишь один из них. Другими элементами правовой системы являются правосознание, акты применения права, правоосуществление в целом», - считает Т.Н.Нешатаева. «Широкое понимание правовой системы, не сводящее ее к юридическим нормам, вполне оправдано в силу того, что оно поУсенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция, Московский журнал международного права, 1995, №2, стр.18 Лукашук И.И. Конституция России и международное право, Московский журнал международного права, 1995, №2, стр.32-33 Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Рос¬ сийской Федерации, Московский журнал международного права, 1994, №4, стр.4 113 1 1 4 115 54

зволяет избежать узкого, нормативистского подхода при исследовании правовых явлений, увидеть связь права с социальными структурами общества, понять меха¬ низм их взаимодействия и взаимовлияния». 116 «Вряд ли «узкое» понимание международно-правовой системы как системы норм или суживание ее до рамок собственно права адекватно отражает ее дейст¬ вительное содержание, так же как оно вряд ли поможет адекватной оценке места и роли норм международного права в правовой системе РФ... Само право, его система - основополагающее начало правовой системы, но именно начало. Пра¬ вовая система гораздо шире, она охватывает все правовые стороны жизни. Такой подход к правовой системе, выработанный в общей теории - характеристика ее как «всего правового» - в принципе, пригоден к международно-правовой системе». 117 Делая вывод из сказанного по вопросу системной принадлежности междуна¬ родных договоров и обычаев, можно согласиться с точкой зрения Б.Л.Зимненко, который считает, что «международно-правовые нормы, включая договорные нормы, являются элементом именно правовой системы России, а не системы на¬ ционального законодательства. Отсюда вытекает очень важный практический вы¬ вод, заключающийся в том, что включение норм международного права в право¬ вую систему России не означает того обстоятельства, что международноправовые нормы становятся внутригосударственными нормами». 118 Нешатаева Т.Н. К вопросу о правовых системах, регулирующих международные отношения, Россий ский ежегодник международного права.1993-1994. СПб, 1995, стр.49 Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998, стр.13-14 Зимненко Б.Л. Международные договоры в судебной системе Российской Федерации, Московский журнал международного права, 1999, №2, стр.104-105 1 1 6 1 1 7 118 55

3 Место международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе РФ 3.1 Международные договоры в правовой системе РФ Вопрос системной принадлежности международных договоров и общепри¬ знанных принципов и норм международного права носит не только сугубо теоре¬ тический характер, из него вытекает очень важный для практического примене¬ ния вывод об иерархии правовых норм в правовой системе РФ и прежде всего во¬ прос о применимой норме в случае коллизии между Конституцией РФ и между¬ народным договором. Возникновение такого вопроса обусловлено тем, что текст п.4 ст.15 Конституции РФ однозначно определяет примат международных дого¬ воров над внутригосударственными законами, но ведь Конституция РФ также яв¬ ляется законом, пусть и особым (основным). В.В.Лазарев считает, «что в этом случае действует правило о высшей юриди¬ ческой силе Конституции, ибо международные договоры являются составной ча¬ стью правовой системы государства, а в рамках этой системы нет актов, которые по своей юридической силе стояли бы выше Конституции. В связи с этим в ст. 22 Федерального закона от 16 июня 1995 г. (15 июля 1995 г.) N 101-ФЗ «О междуна¬ родных договорах Российской Федерации» предусмотрено, что в случае, если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции, решение о согласии на его обязательность для Россий¬ ской Федерации возможно в форме федерального закона только после внесения соответствующих поправок в Конституцию или пересмотра ее положений в уста¬ новленном порядке». 119 «Конституционный акт по своей природе обладает большей юридической силой, чем международный договор. Международные договоры не обладают уч¬ редительной силой по созданию государств, на их основе могут быть созданы Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации (отв. ред. В.В.Лазарев) система ГАРАНТ, 2003 г. 1 1 9 56

только международные организации, а не государства», 120 - считает В.Г.Вишняков. В обоснование своей точки зрения он приводит следующий довод: «Ратифицировать можно только международный договор, а не учредительный акт, принятый на референдуме. Законы, ратифицирующие международные дого¬ воры, не могут быть выше этих актов. Разного рода процедуры по их согласова¬ нию и утверждению есть узурпация воли народов, воли учредительной власти. Во избежание такой узурпации надо предусматривать процедуры, способствующие наиболее полному выражению воли народов». 121 Такая позиция представляется спорной, т.к. принцип абсолютного верховенства конституции становится все ме¬ нее совместимым с развивающимся международным правопорядком в котором национальный интерес может быть обеспечен только лишь «во взаимосвязи с об1 2 2 щими интересами, значение которых становится все более определяющим». 122 Тем не менее позиция обосновывающая примат конституции над междуна¬ родными договорами РФ имеет большое количество сторонников. Так, В.И.Андрианов полагает, что «важное значение для определения места междуна¬ родных договоров в российской правовой системе имеет норма ст. 22 Закона о международных договорах, согласно которой если международный договор со¬ держит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции, то решение о согласии на его обязательность для России возможно в форме феде¬ рального закона только после внесения соответствующих поправок в Конститу¬ цию или пересмотра ее положений. Тем самым гарантируется юридический ста¬ тус Конституции как нормативного акта, обладающего высшей юридической си¬ лой. Из этого можно заключить, что в российской правовой системе международ¬ ный договор, устанавливающий не соответствующее закону правило поведения, можно поместить между федеральными и федеральными конституционными законами». 123 Вишняков В.Г. О соотношении норм международного и конституционного права (на примере Бело руссии и России), Журнал российского права, 2002, N 9, стр.18 Вишняков В.Г. там-же, стр.21 Лукашук И.И. Мировой поярдок X X I века, Международное публичное и частное право, 2002, № 1 , стр.5 Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации (под общ. ред. В.Д. Карповича) М.:Юрайт-М; Новая Правовая культура, 2002, стр.47 120 121 122 123 57

Иным образом располагаются источники права в соответствии с абз.4 ст.3 и п.3 ст.5 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 г. N 1-ФКЗ «О су дебной системе Российской Федерации» (с измениями от 15.12.2001 г., 04.07.2003 г.): Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные зако¬ ны, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ, конституции (уставы) субъектов РФ, законы субъектов РФ. С точки зрения М.Пацация система источников права РФ должна выглядеть следующим образом: «На первом месте должна стоять Конституция РФ (ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 15). На втором месте - федеральные конституционные законы. Юридиче ским основанием подобного вывода является ст. 108 Конституции РФ, согласно которой установлен особый порядок их принятия: путем одобрения большинст¬ вом не менее трех четвертей голосов от общего числа членов Совета Федерации и не менее двух третей голосов от общего числа депутатов. Это имеет «статусное» значение, поскольку согласие на обязательность международных договоров, со¬ держащих иные правила, чем российское законодательство, дается путем приня¬ тия федерального закона-акта, уступающего по юридической силе федеральному конституционному закону. Третье место в иерархии права, применяемого россий¬ скими судьями, занимают международные договоры РФ, согласие на обязатель¬ ность которых дано Российской Федерацией в форме федерального закона. ...На четвертом месте - федеральные законы. Затем идут международные договоры РФ межправительственного характера и иные нормативные акты, в том числе, Пра¬ вительства РФ, федеральных органов исполнительной власти, органов власти субъектов Р Ф » . 124 Примечательно, что в обоснование своей позиции М.Пацация также приво¬ дит закрепленный в Конституции общепризнанный принцип международного права - принцип суверенитета государства. Рассмотренные выше точки зрения на проблему коллизии Конституции РФ и международных норм имеют одну общую основу - включение международных договоров и общепризнанных принципов и норм международного права в систе1 2 4 Пацация М. Судья на перепутье, эж-ЮРИСТ, 2004, №23, стр.4 58

му права РФ. Именно это утверждение логически приводит к поискам обоснова ния примата Конституции над международными нормами. При этом, если рас сматривать международные договоры с точки зрения их принадлежности к пра вовой системе РФ, но к системе права международного, то данная проблема сво¬ дится к коллизии норм международного и внутригосударственного права, а с этой точки зрения обязательства, принятые на себя государством при заключении ме¬ ждународного договора однозначно приоритетны перед внутренними нормами самого государства, т.к. ни одно государство не существует обособленно и при¬ знание внутригосударственных норм высшим правом государства может привес¬ ти к игнорированию интересов других государств. «Многие конституции зарубежных стран не допускают приоритета норм ме¬ ждународного права над нормами внутреннего права - утверждает В.Г.Вишняков. - При этом выработана четкая и принципиальная позиция: международные дого воры регулируют отношения между государствами, то есть между субъектами международного права, а нормы внутреннего права - отношения между субъекта ми внутригосударственного права». 125 Более детальное рассмотрение данного вопроса не прозволяет согласиться с этим категоричным утверждением. «Установление принципа равенства закона и договора дает возможность отменять ранее заключенный договор последующим законом. Это положение в Американском праве было распространено и на нормы общего международного права. В доктринальной кодификации Американского института права говорится: «Закон Конгресса превалирует над ранее принятой нормой международного права или положением международного соглашения как нормой права Соединенных Штатов...». Это положение было воспроизведено и подтверждено Верховным Судом в 1988 г. по делу, связанному с представитель¬ ством Организации освобождения Палестины при ООН. Американская правовая система, как и большинство правовых систем других государств, исходит из при¬ знания примата конституции над всеми иными нормами, включая и те, что своим Вишняков В.Г. О соотношении норм международного и конституционного права (на примере Бело руссии и России), Журнал российского права, 2002, N 9, стр.17-18 125 59

возникновением обязаны международному праву. Вместе с тем это положение доводится до явно беспрецедентных пределов. В упоминавшейся кодификации Американского института права говорится: «Действуя в пределах своих консти¬ туционных полномочий, Президент может обладать по Конституции властью со¬ вершать такие действия, которые представляют нарушение международного пра¬ ва Соединенными Штатами». Как видим, признание абсолютного примата кон¬ ституций над международным правом порождает весьма серьезные проблемы». 126 В этой связи «заслуживает внимания позиция японского правительства по вопросу о соотношении Конституции и международного права. По его мнению, одни договоры подчинены Конституции, а другие обладают перед ней приорите¬ том. К первым относятся двусторонние политические и экономические договоры; ко вторым - договоры, содержащие «принятые нормы международного права», и договоры, которые касаются «вопросов жизненно важного значения для судьбы государства, такие как акт о капитуляции или мирный договор». 127 Судья Конституционного Суда РФ О.И.Тиунов подчеркивает, что «общепри¬ знанные принципы и нормы международного права, а также международные до¬ говоры Российской Федерации имеют преимущество перед национальными зако128 нами в случае противоречия международных норм и законов государств». Так, например, Верховный Суд РФ в постановлении N 8 от 31.10.1995 г. ука¬ зал, что «при рассмотрении дела суд не вправе применять нормы закона, регули¬ рующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этих случаях при¬ меняются правила международного договора Российской Федерации. При этом судам необходимо иметь в виду, что в силу п.3 ст.5 Федерального закона «О меж¬ дународных договорах Российской Федерации» положения официально опублиЛукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глоба лизации, Журнал российского права, 2002, N 3, стр.122 Лукашук И.И. там-же, стр.124 Тиунов О.И. Конституционный Суд Российской Федерации и международное право, Российский ежегодник международного права, 1995, стр.181 1 2 6 1 2 7 1 2 8 60

кованных международных договоров Российской Федерации, не требующие из¬ дания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным догово¬ ром Российской Федерации следует применять и соответствующие внутригосу¬ дарственные правовые акты, принятые для осуществления положения указанного международного договора». 129 При разрешении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки, регу¬ лируемой по соглашению сторон российским правом, но отношения по которой попадают под действие международного договора, участником которого является Российская Федерация, Арбитражный суд разъяснил следующее: «Российское ак¬ ционерное общество обратилось в арбитражный суд Российской Федерации с ис¬ ком к болгарской фирме. Между российским акционерным обществом и болгар¬ ской фирмой был заключен договор поставки. В соответствии с условиями дого¬ вора болгарская сторона обязалась поставить партию парфюмерно-косметической продукции. Ассортимент товара был определен специальным протоколом, яв¬ лявшимся неотъемлемой частью договора, и отступления от согласованного пе¬ речня в одностороннем порядке не допускались. Оплата товара должна была быть произведена после его приемки по количеству и качеству покупателем. Актом приемки товара было установлено, что болгарская сторона нарушила условия протокола, в одностороннем порядке изменив ассортимент парфюмерной про¬ дукции. На требование покупателя заменить товар на товар, согласованный в протоколе, продавец ответил отказом. Истец, излагая обстоятельства дела, ссы¬ лался на нормы Гражданского кодекса Российской Федерации. Ответчик же обосновывал свои возражения на основе положений Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980). При разрешении данного спора по существу арбитражный суд учитывал сле¬ дующие обстоятельства: сделка совершена между участниками, предприятия ко¬ торых находятся в разных государствах, то есть ее можно охарактеризовать как внешнеэкономическую; стороны выбрали в качестве применимого права россий1 2 9 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. N 1. стр.3 61

ское право; пунктом 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации предусмот¬ рено, что международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы, это же положение закреплено в пункте 1 статьи 7 Гражданского кодекса Российской Федерации. Это означает, что международные договоры входят в систему действующего российского законодательства; Россия и Болгария - участники названной Конвенции; выбор сторонами российского права в качестве права, регулирующего их отношения по сделке, означает выбор российской правовой системы, а не отдельных законов, регулирующих соответст¬ вующие отношения сторон. Исходя из изложенного, арбитражный суд применил нормы международного договора. В случае же, когда спорные вопросы не урегу¬ лированы международным договором, суд применяет нормы внутригосударст¬ венного российского гражданского права, в том числе нормы Гражданского ко1 3 0 декса Российской Федерации». В.В.Лазарев по этому вопросу справедливо замечает, что «противоречие ме¬ жду международным договором и внутренним законодательным актом не влечет автоматического признания ничтожности последнего. Этот акт лишь не применя¬ ется в целом или в части, противоречащей договору, хотя и продолжает действо¬ вать. Следовательно, для юридической дисквалификации этого акта или его части необходимо соблюдение обычной конституционной процедуры: нужно отменить этот акт управомоченным на то органом или признать его неконституционным решением Конституционного Суда, что влечет утрату этим актом юридической 131 силы». Представляется верным вывод Б.Л.Зимненко о том, что «нормы международ¬ ного права по отношению к правилам, сформулированным в национальном зако¬ нодательстве, носят специальный характер и позволяют отменить положения за¬ кона, не соответствующие международному договору. Понятие «отмена» носит как относительный, так и абсолютный характер. Если регулирующее воздействие Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.02.1998 г. N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц», п.7, Вест¬ ник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1998, N 4, стр.46 Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации (Отв. ред. В.В.Лазарев) Система ГАРАНТ, 2003 г. 130 131 62

договора направлено на международные отношения негосударственного характе¬ ра (отношения с «иностранным элементом»), то правила договора необходимо рассматривать как специальную норму, а правила закона - как общую. В силу об¬ щего принципа права специальная норма отменяет общую: «lex specialis derogat lex generalis». Здесь можно говорить об относительной отмене. Однако если уча¬ стники международного договора решили распространить регулирующие свойст¬ ва положений, содержащихся в таком соглашении, на внутригосударственные от¬ ношения, то в этой ситуации правила договора отменяют правила закона, которые не подлежат применению в дальнейшем ни при каких условиях. В этом случае 1 3 2 имеется в виду абсолютная отмена». 132 Следует также отметить, что нарушение или неправильное применение норм международных договоров равно как иных норм материального или процессуаль¬ ного права является основанием к изменению или отмене судебного акта. Напри¬ мер, ОАО «Центральный рынок» обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском о взыскании задолженности по арендной плате с филиала N 1 Болгаро-русского товарищества, зарегистрированного в Болгарии. Решением суда иск был удовлетворен. Рассматривая данное дело в порядке надзора, Высший Ар¬ битражный Суд РФ, отменив вышеуказанное судебное решение, подчеркнул, что «вручение документов участнику арбитражного процесса производится в поряд¬ ке, предусмотренном международными договорами с участием Российской Феде¬ рации. Договор о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным де¬ лам, заключенный между СССР и Народной Республикой Болгарией 19 февраля 1975 г., продолжает действовать до настоящего времени. Согласно п.4 Договора Договаривающиеся стороны оказывают друг другу правовую помощь в соверше¬ нии отдельных процессуальных действий. В частности, правила вручения доку¬ ментов, установленные пп.3, 8 и 9 Договора, предусматривают направление су¬ дебных документов, в том числе извещений о принятии спора к рассмотрению российским арбитражным судом, через Минюст России и Министерство юстиции Зимненко Б.Л. Международное право в судебной практике России: конституционное правосудие, Российская юстиция, 2004, № 1 , стр.10 1 3 2 63

Болгарии для вручения иностранному участнику спора. Между тем в деле отсут¬ ствуют доказательства надлежащего извещения иностранного лица о предстоя¬ щем судебном разбирательстве. Уведомление было направлено только в адрес филиала иностранного юридического лица, хотя данный способ извещения явля¬ ется дополнительным, а не основным. Болгарская сторона была лишена возмож¬ ности участвовать в судебном разбирательстве, высказать свое мнение о возмож¬ ности рассмотрения спора в российском суде и, таким образом, защищать свои права и интересы. При таких обстоятельствах решение, вынесенное в отсутствие другой стороны, не извещенной надлежащим образом о времени и месте слуша¬ ния дела, является незаконным и подлежит отмене». 133 На этот факт также указывает и Верховный Суд РФ: «При осуществлении правосудия суды должны иметь в виду, что по смыслу части 4 статьи 15 Консти¬ туции Российской Федерации, статей 369, 379, части 5 статьи 415 УПК РФ, статей 330, 362-364 ГПК РФ неправильное применение судом общепризнанных принци¬ пов и норм международного права и международных договоров Российской Фе134 дерации может являться основанием к отмене или изменению судебного акта». Кроме вышесказанного, также необходимо обратить внимание на вывод ВС РФ о том, что «международные договоры являются одним из важнейших средств развития международного сотрудничества, способствуют расширению междуна¬ родных связей с участием государственных и негосударственных организаций, в том числе с участием субъектов национального права, включая физических лиц. Международным договорам принадлежит первостепенная роль в сфере защиты прав человека и основных свобод. В связи с этим необходимо дальнейшее совер¬ шенствование судебной деятельности, связанной с реализацией положений меж¬ дународного права на внутригосударственном уровне». 135 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 февраля 2001 г. N 4460/99, Вест¬ ник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2001, N 6, стр.49-51 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами об¬ щей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных догово¬ ров Российской Федерации", Российская газета от 2 декабря 2003 г., N 244 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 133 1 3 4 135 64

3.2 Общепризнанные принципы и нормы международного права и правовая система РФ Еще одним, не менее спорным вопросом является установление применимых в качестве общепризнанных определенных принципов и норм международного права. Основанием для разногласий в данном случае послужил также и тот факт, что в тексте ст.15 Конституции РФ российский законодатель не предусмотрел приоритета общепризнанных принципов и норм международного права над зако¬ ном Российской Федерации. Такой приоритет установлен только в отношении международных договоров Российской Федерации. «В этой связи, - считает И.Б.Борисов, - нельзя согласиться с расширительным толкованием данной статьи некоторыми российскими учеными, несмотря на безусловную желательность ука¬ занного примата общепризнанных принципов и норм». 136 Существует мнение о возможности применения таких норм в ограниченных случаях в качестве обычаев делового оборота при отсутствии иных регулирую¬ щих норм: «Что касается общепризнанных принципов и норм международного права, то они не имеют самостоятельного места в иерархии права и применяются субсидиарно к нормам международных договоров в тех случаях, например, когда 1 3 7 последние содержат пробелы в правовом регулировании». 137 Эту позицию невозможно считать достаточно обоснованной, т.к в данном случае непонятно, почему императивные нормы международного права обладают в правовой системе страны более низким статусом, чем договоры? Представляет¬ ся более правильным построение рассуждений на основе того, что добросовест¬ ное соблюдение норм международного права всеми органами государства являет¬ ся одним из основополагающих принципов построения правового государства. Однако В.В.Лазарев, например, считает что «недопустимо, ссылаясь на об¬ щие принципы права, обходить Конституцию и закон, поскольку это привело бы к размыванию конституционных функций и лишало бы Конституцию рационалиБорисов И.Б. Соотношение норм международного и внутригосударственного права в вопросах изби¬ рательного процесса, Журнал российского права, 2002, N 4, стр.108 Пацация М. Судья на перепутье, эж-ЮРИСТ, 2004, №23, стр.4 1 3 6 1 3 7 65

зирующего и стабилизирующего воздействия на организацию и функционирова¬ ние государственно-организованного общества. Отсюда также следует, что при¬ знание общепризнанных принципов и норм международного права частью право¬ вой системы Российской Федерации не превращает их в масштаб оценки законов и иных правовых актов, принимаемых в Российской Федерации. Таким масшта138 бом всегда остается Конституция». Данное утверждение представляется спорным. В этой связи следует согла ситься с мнением Б.Г.Бояршинова о том, что «в настоящее время не существует договоров, в которых участвовали бы все государства, а для не участвующего в договоре государства его положения не имеют силы. Значение общепризнанных принципов и норм международного права состоит именно в том, что они созда¬ ются международным сообществом в целом и становятся обязательными для всех 139 государств». Необходимо отметить, что «во многих государствах признается действие ме ждународной нормы на территории государства proprio vigore, то есть собствен¬ ной юридической силой. В частности, в Англии действует принцип, сформулиро¬ ванный Блекстоном: «Международное право есть часть права страны». Этого же принципа придерживаются США и многие другие «цивилизованные» (выражаясь языком ст.38 Статута Международного Суда) государства». 140 При рассмотрении запроса, касающегося проверки конституционности ст.44 УПК РСФСР и ст.123 ГПК РСФСР, Конституционный Суд РФ отметил, что «в соответствии со ст.ст.7, 8, 10 Всеобщей декларации прав человека, ст.6 Конвен¬ ции о защите прав человека и основных свобод все равны перед законом и судом; каждый при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмот¬ рении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, имеет право на спра¬ ведливое и публичное разбирательство дела в разумный срок, независимым и Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации (Отв. ред. В.В.Лазарев) Система ГАРАНТ, 2003 г. Бояршинов Б.Г. Международные договоры в правовой системе Российской Федерации, Законода¬ тельство, 1997, N 4, стр. 59 Борисов И.Б. Соотношение норм международного и внутригосударственного права в вопросах изби¬ рательного процесса, Журнал российского права, 2002, N 4, стр.107-108 138 1 3 9 140 66

беспристрастным судом, созданным на основании закона. Указанные положения, как относящиеся к общепризнанным принципам и нормам международного пра¬ ва, согласно ст.15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации». 141 По делу о проверке конституционности положения ст.31 Закона СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР», Конституционный суд ука¬ зал, что «права каждого человека, независимо от наличия у него гражданства, на свободу и личную неприкосновенность, а также на судебную защиту в случае за¬ держания относятся к общепризнанным принципам и нормам международного права, которые в соответствии со ст.15 Конституции РФ являются составной ча1 4 2 стью правовой системы Российской Федерации». Таким образом, при рассмотрении указанных вопросов Конституционный суд счел возможным и необходимым обратиться именно к общепризнанным принципам и нормам международного права, и подтвердил их значение и регули¬ рующее воздействие на отношения с участием субъектов внутригосударственного права. Однако, необходимо признать, что на практике «в отношении общепри¬ знанных принципов и норм международного права существует неопределенность, вызванная отсутствием в международном праве общего нормативного акта с их исчерпывающим перечнем. Это затрудняет отнесение к ним того или иного положения», 143 - совершенно справедливо отмечают А.Кабалкин и Л.Санникова. Трудность в применении принципов и норм международного права заключа¬ ется в том, что основным источником их существования является обычай, то есть практика государств, признанная в качестве правовой нормы. Действующее рос¬ сийское законодательство не предусматривает механизмов определения, сущест¬ вует или нет в современном общем международном праве та или иная общепри¬ знанная норма и, если существует, является ли она обязательной для Российской Федерации. Предлагается «В случае возникновения затруднений при толковании Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, N12, ст.1459 Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, N 9, ст.1142 Кабалкин А., Санникова Л., Глобализация правового пространства и новеллы российского граждан¬ ского законодательства, Российская юстиция, 2001, N 12, стр.17 141 1 4 2 143 67

общепризнанных принципов и норм международного права, международных до¬ говоров Российской Федерации рекомендовать судам использовать акты и реше¬ ния международных организаций, в том числе органов ООН и ее специализиро¬ ванных учреждений, а также обращаться в Правовой департамент Министерства иностранных дел Российской Федерации, в Министерство юстиции Российской Федерации (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в дого¬ воре, международной практикой его применения)». 144 В теории международного права нет единого мнения о том, какие именно принципы и нормы являются общепризнанными по смыслу п. 4 ст.15 Конститу¬ ции РФ. Разъяснение Пленума ВС РФ о том, что «под общепризнанными принци¬ пами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо» 145 также не дает исчерпывающего ответа на поставленный вопрос. В данном случае только частично воспроизводится текст ст.53 Венской Конвенции о праве международ¬ ных договоров, которая определяет, что: «императивная норма общего междуна¬ родного права является нормой, которая принимается и признается международ¬ ным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопус¬ тимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего меж¬ дународного права, носящей такой же характер». 146 «Речь идет не о любой норме международного права, а лишь об императив¬ ных нормах, обладающих общеобязательным характером, - jus cogens. ... Исчер¬ пывающего перечня норм, обладающих подобным императивным характером, международное право не дает. К ним, бесспорно, следует отнести лишь приве¬ денные в Уставе ООН и в Декларации о принципах международного права 1970 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами об¬ щей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных догово¬ ров Российской Федерации", Российская газета от 2 декабря 2003 г., N 244 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 Венская Конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.), Ведомости Верховного Совета СССР, 1986 г., N 37, ст. 772 1 4 4 1 4 5 1 4 6 68

основные принципы международного права», 147 - считает И.Н.Барциц. Т.е., к числу общепризнанных принципов в данном случае следует относить только им¬ перативные принципы международного права, облекаемые в правовую форму общим соглашением государств. По этому вопросу существует и иная точка зрения, согласно которой под об¬ щепризнанными подразумеваются обычные нормы международного права. Этот вывод опирается отчасти на мнение Международного Суда ООН о том, что уни¬ версальные принципы и нормы, или принципы и нормы общего международного права действуют, как принципы и нормы обычного международного права. Со¬ гласно этому мнению, источником общепризнанных принципов и норм является исключительно международный обычай. Вместе с тем, исходя из особенностей процесса становления норм междуна¬ родного права, справедливым представляется вывод о том, что общепринятые принципы и нормы международного права могут принимать как форму договора, так и форму международного обычая. Но для одних государств, являющихся уча¬ стниками международного договора, эти принципы и нормы договорные, а для не участвующих в договоре государств они обязательны как нормы обычного меж¬ дународного права. Это полностью согласуется со ст. 38 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., устанавливающей, что статьи Конвен¬ ции, касающиеся обязательств стран, возникших на основании международных договоров «никоим образом не препятствуют какой-либо норме, содержащейся в договоре, стать обязательной для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковая». 148 Ст. 38 Статута Международного Суда ООН также определяет, что источни¬ ками международного права являются: международные конвенции, как общие, так и специальные; международный обычай как доказательство всеобщей практиБарциц И.Н. Международное право и правовая система России, Журнал российского права, 2001, N 2, стр.62-63 Венская Конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.), Ведомости Верховного Совета СССР, 1986 г., N 37, ст. 772 1 4 7 148 69

ки, признанной в качестве правовой нормы; общие принципы права, признанные цивилизованными народами. Также существует точка зрения, что нормативное содержание практически всех общепризнанных принципов и норм международного права находит закреп¬ ление в разнообразных международных актах, включающих, в частности, резо¬ люции международных организаций, многосторонние международные договоры. Естественно, нельзя отрицать того, что в международном праве определенно дей¬ ствует немало многосторонних универсальных международных договоров как по числу участвующих в них государств, так и по своим целям, носящим глобальный характер. Именно такие международные договоры наряду с международным обычаем являются источниками норм общего международного права, универ¬ сальных принципов и норм международного права, хотя они и не содержат указа¬ ний на то, что закрепленные в них положения являются общепризнанными прин¬ ципами и нормами международного права. В их числе можно назвать: Устав ООН, Венскую конвенцию о праве международных договоров 1969 г. (ВВС СССР, 1986, 10 сентября, N 37, ст. 772), Венскую конвенцию о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. (ВВС СССР, 1964, N 18, ст. 221), международные пакты по правам человека от 19 декабря 1969 г. (ВВС СССР, 1976, N 17, ст. 291), Конвенцию ООН по морскому праву 1982 г. (СЗ РФ, 1997, N 48, ст. 5493), другие, не менее важные многосторонние международные соглашения. Некоторые принципы можно определить исходя из правоприменительной практики. И, хотя Закон о Конституционном Суде РФ не наделил Конституцион¬ ный суд полномочием определять, является или нет та или иная норма частью общего международного права и способна ли она порождать права и обязанности у субъектов национального права, Конституционный Суд РФ ссылаясь при рас¬ смотрении конкретных дел на нормы общего международного права тем самым определяет, какие нормы международного права являются частью правовой сис¬ темы Российской Федерации. Некоторые из подлежащих применению в правовой системе РФ принципов и норм международного права были прямо указаны Верховным Судом РФ: «Судам 70

при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пак¬ тах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Между¬ народном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и между¬ народные договоры Российской Федерации являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы». 149 Законодательство РФ не делает различия между принципами и нормами ме¬ ждународного права. Тем не менее, различия существуют: в решении по спору между США и Канадой о прохождении границы между ними в проливе Мэн Ме¬ ждународный Суд ООН высказался о том, что слова «принципы и нормы» выра¬ жают одну и ту же идею, а именно: термин «принципы» означает правовые прин¬ ципы, т.е. он «включает нормы международного права», и употребление термина «принципы» оправданно, поскольку речь идет о более общих и фундаментальных нормах. 150 Институт международного права (создан в 1873 в г. Гент, Бельгия) вы¬ яснил, что термин «принцип» в резолюциях ООН используется в различных зна¬ чениях. Он употребляется как: правовой или неправовой принцип; норма более высокого или высшего порядка; норма, порождающая более конкретные правила; норма, важная для целей резолюции; цель, которую необходимо достичь; требо¬ вание к юридической или иной политике; руководящее начало толкования. 151 Необходимо также указать на различие общепризнанных норм международ¬ ного права, которые являются частью правовой системы России в силу п.4 ст.15 Конституции РФ, и международных правил толкования торговых терминов, дей¬ ствующих как обычаи делового оборота и регулирующих отношения исключи¬ тельно между коммерческими предприятиями в сфере внешней торговли. Арбит¬ ражные суды очень часто применяют, например, международные правила толко¬ вания торговых терминов Инкотермс-90, разработанные Международной торгоПостановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах при¬ менения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», Бюллетень Вер ховного Суда Российской Федерации, 1996 г., N 2, с.1 Международное право.Учебник (под ред. Г.И. Тункина), М., 1994, стр. 106 Лукашук И.И. Нормы международного права., М.: СПАРК, 1997, стр. 93 149 150 151 71

вой палатой (см., например: Информационное письмо ВАС РФ N 29; Вестник ВАС РФ 1998 N 4; Вестник ВАС РФ 1997 N 6), которые по своей природе явля¬ ются обычаями делового оборота в сфере международной торговли и применяют¬ ся Арбитражными судами в соответствии с положениями российского законода¬ тельства, которое предусматривает возможность регулирования отношений меж¬ ду сторонами внешнеэкономического контракта также и с помощью обычаев де¬ лового оборота. Заканчивая рассмотрение данного вопроса необходимо отметить, что именно общепризнанные принципы и нормы международного права, являясь, с одной стороны, источником международного публичного права, и, действуя непосред¬ ственно в правовой системе РФ, с другой стороны, являются одним из ярких до¬ казательств формирования единой мировой правовой системы, основанной на со¬ гласованной воле государств. 72

Заключение Подводя итоги, хотелось бы сказать следующее: происходящие глобализационные процессы и настоятельная необходимость развития международного права в качестве правовой основы формирующейся единой правовой системы отмеча¬ ются не только учеными. В одном из докладов Генерального секретаря ООН го ворится: «Можно предполагать потенциальное создание общей международной правовой системы не для того, чтобы заменить национальные правовые системы, а для того, чтобы в определенных случаях служить центральным институтом де¬ мократического сотрудничества внутри государств и между ними». Предвосхищая будущие тенденции к унификации и гармонизации частного права в Европе, которые нашли свое выражение уже в XX столетии, замечатель ный русский ученый Н.П.Иванов еще в 1865 г. писал, что «посредством трактатов между отдельными государствами: мало-помалу образуется даже единое частное гражданское право Европы: которое является жизненною потребностью европей152 ской гражданственности». Увеличение числа субъектов международных отно¬ шений не только за счет возникновения новых государств (в том числе возник¬ ших после распада СССР) и образования новых межгосударственных объедине¬ ний, но и за счет признания в качестве субъекта международного права человека; учреждение Европейского суда по правам человека, Международного угловного суда, происходящая во всем мире унификация права - все это шаги на пути обра¬ зования единой правовой системы. В связи с этим необходимо отметить, что «главное препятствие на пути фор¬ мирования нового мирового порядка носит не объективный, а субъективный ха¬ рактер и состоит в том, что доминирующее политическое мышление существенно 1 5 3 отстает от требований времени». «Оправдание традиционных правовых моде¬ лей, выросших из устаревшего геополитического понимания мироустройства, а зачастую самоустранение юристов от осознания новых мировых реалий станоЦит. по: Абдуллин А.И. Об истоках международного частного права в России, Журнал российского права, 2003, №5, стр.148 И.И.Лукашук Мировой порядок X X I века, Международное публичное и частное право, 2002, №1, стр.5 152 153 73

вится опасным и может затормозить включение России на равных в мировую глобализирующуюся систему» , - считает И.З.Фархутдинов. «Пока величие 154 «внешней тени» лишь молчаливо признается, и по-прежнему за ней не видят но¬ вых тенденций в мировом развитии права, сближении, своего рода переплетении разных его граней, тогда как системное понимание содержания ч.4 ст.15 Консти¬ туции настойчиво диктует осовременить взгляд на эту проблему», - признает Ю.А.Тихомиров. 155 Все эти факторы еще раз подтверждают актуальность и необходимость ис¬ следования темы данной дипломной работы. Для достижения поставленной цели - выявления природы соотношения международного публичного и международ ного частного права - были исследованы научные работы Ладыженского А.М., Усенко Е.Т., Тихомирова Ю.А., Лукашука И.И., Вельяминова Г.М., Ануфриевой Л.П., Кузнецова М.Н., Богуславского М.М., Иссада М., Тиунова О.И., Талалаева A. Н., Нешатаевой Т.Н., Марочкина С.Ю., Зимненко Б.Л., Пацация М., Ерпылевой Н.Ю., Мартенса Ф.Ф., Лунца Л.А., Толстого Ю.К., Кудашкина В.В., Перетерского И.С., Крылова С.Б., Марченко М.Н., Вишнякова В.Г., Гаврилова В.В., Шумилова B. М., Каргополова С.Г., Юшкарева И.Ю. и др., рассмотрены документы ООН, модельные кодексы, международные договоры РФ, общепризнанные нормы и принципы международного права, международно-правовые обычаи, судебноарбитражная практика разрешения споров по делам с участием иностранных лиц, Решения Конституционного суда РФ по вопросам применения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ. На основании изученных научных работ и документов можно сделать сле¬ дующие обобщения: во-первых - на основе объективных предпосылок в мире возникла настоя¬ тельная необходимость в единой регулирующей правовой системе. Основанием этой формирующейся глобальной правовой системы служит международное пуб¬ личное право, признанные большинством государств его принципы и нормы; Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика, Законодательство и экономика, 2004, №4, стр.20 Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права, Журнал рос¬ сийского права, 2002, N 11, стр.3-4 154 155 74

во-вторых - международные частноправовые отношения имеют сложную природу: будучи производными от международных публично-правовых отноше¬ ний, они практически регулируются государствами, как на основе взаимной дого¬ воренности, так и с использованием сложившихся в международном общении технических приемов, позволяющих в необходимых случаях привлекать нацио¬ нальные правовые системы. Это, однако, является не доказательством того, что международное частное право является внутригосударственным правом, а лишь свидетельством сложности и специфичности правовых приемов, применяемых государствами для регулирования международного общения на уровне междуна¬ родных частнопроавовых отношений. На основе этого можно сделать вывод о том, что международное публичное и международное частное право - это составляющие единой правовой системы, но международное публичное право является его общей частью, а международное частное право - особенной. 75

Список используемых источников Нормативные акты: 1. Венская Конвенция о праве международных договоров (Вена, 23 мая 1969 г.) 2. Конституция РФ 1993 г. 3. Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1 -ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» 4. Гражданский кодекс РФ, часть 1 от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ 5. Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» 6. Федеральный закон от 15 июля 1995 г. №101-ФЗ «О международных договорах РФ» 7. Концепция внешней политики Российской Федерации, 2000 г. 8. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2001 г. N 4460/99, 9. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 г. N 29 «Обзор судебноарбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц», 10. Постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах приме¬ нения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» 11. Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международ¬ ных договоров Российской Федерации» Монографии и учебники: 12. Ануфриева Л.П. Международное частное право: в 3-х т. Том 1. Общая часть: Учебник, М.:Издательство БЕК, 2002 - 288 с. 13. Международное публичное право. Учебник (под ред. Бекяшева К.А.), М.: «Проспект», 2000 - 640 с. 14. Нешатаева Т.Н. Международное частное право, учебное пособие по спецкурсу, Пермь, 1991 - 90 с. 15. Теория государства и права: Учебник (под ред. А.И. Королева, Л.С. Явича) 2-е изд., Ле нинград: Изд-во ЛГУ, 1987 16. Теория государства и права: Учебник (под ред. А.М. Васильева), М.: Юрид.лит., 1983 17. Общая теория права и государства: Учебник, Под ред. В.В.Лазарева, М.: Юрист, 1994 18. Марченко М.Н. Теория государства и права, Учебник, М., 2001 - 756 с. 19. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник, М: Юристъ, 2002 - 462 с. 20. Теория государства и права: курс лекций (под ред. Матузова Н.И., Малько А.В.) 2-е изд., М.: Юристъ, 2002 - 776 с. 21. Международное право. Учебник под ред. Г.И. Тункина., М., 1994 76

22. Додонов В.Н., Панов В.П., Румянцев О.Г. Международное право. Словарь-справочник, под общей ред. акад. МАИ, д.ю.н. В.Н.Трофимова, М.: Инфра-М, 1997 - 368 с. 23. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового пра вового развития - надежда и драма современной эпохи, М.: Статут, 2000 24. Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности, М., Междуна родные отношения, 1998 - 400 с. 25. Иссад М. Международное частное право, М: Прогресс, 1989 - 399 с. 26. Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации (под общ. ред. В.Д. Карповича) - М.: Юрайт-М; Новая Правовая культура, 2002 - 959 с. 27. Кузнецов М.Н. Международное частное право. Общая часть, М.: Изд-во Университета дружбы народов, 1991 28. Лукашук И.И. Нормы международного права, М.: СПАРК, 1997 29. Лунц Л.А. Международное частное право, М.: Юрид.лит., 1970 - 357 с. 30. Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации, Тюмень, 1998 31. Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов (по изд. 1904 г.). т.1, М., 1996 32. Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов (по изд. 1904 г.). т.2, М., 1996 33. Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права. М.: Международ¬ ные отношения, 1982 - 134 с. 34. Нешатаева Т.Н. Международные организации и право. Новые тенденции в международноправовом регулировании. М., 1998 35. Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право, М., 1959 36. Поздняков Э.А. Системный подход и международные отношения, М.: Наука, 1976 37. Толстой Ю.К. К теории правоотношения, Л. : Ленинградский университет, 1959 38. Шумилов В.М. Международное экономическое право, М: Изд.ДеКА, 1999 - 400 с. Статьи: 39. Абдуллин А.И. Об истоках международного частного права в России, Журнал российско¬ го права, 2003, №5 40. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права, Журнал российского права, 2001, N 5 41. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права (проблемы системной принадлежности и структурного статуса), Журнал российско¬ го права, 2001, №6 77

42. Барциц И.Н. Международное право и правовая система России, Журнал российского пра¬ ва, 2001, N 2 43. Борисов И.Б. Соотношение норм международного и внутригосударственного права в во¬ просах избирательного процесса, Журнал российского права, 2002, N 4 44. Бояршинов Б.Г. Международные договоры в правовой системе Российской Федерации, Законодательство, 1997, N 4 45. Вельяминов Г.М. Международные договоры в «международном частном праве» и его по¬ нятие, Государство и право, 2002, №8 46. Вишняков В.Г. О соотношении норм международного и конституционного права (на при¬ мере Белоруссии и России), Журнал российского права, 2002, N 9 47. Гаврилов В.В. Развитие концепции правовой системы в отечественной доктрине права: общетеоретический и междунароно-правовой подходы, Журнал российского права, 2004, №1 48. Горшкова С.А. Обращения Европейского Суда по правам человека к нормам международ¬ ных конвенций, Журнал российского права, 2004, N 5 49. Ерпылева Н.Ю. Международное частное право России, Гражданин и право, 2002, №7 50. Закупень Т.В., Соболь С.Ю. Информация и ее правовое регулирование, Журнал россий¬ ского права, 2004, N 1 51. Зимненко Б.Л. Международные договоры в судебной системе Российской Федерации, Московский журнал международного права, 1999, №2 52. Зимненко Б.Л. Международное право в судебной практике России: конституционное пра¬ восудие, Российская юстиция, 2004, №1 53. Кабалкин А., Санникова Л., Глобализация правового пространства и новеллы российского гражданского законодательства, Российская юстиция, 2001, N 12 54. Каргополов С.Г., Юшкарев И.Ю. Человек - субъект не только международного частного, но и международного публичного права, Международное публичное и частное право, 2002, №3(7) 55. Ковлер А.И. Европейское право прав человека, и Конституция России, Журнал российско¬ го права, 2004, N 1 56. Кудашкин В.В. Международные частные отношения - системные явления реальной дей¬ ствительности, Журнал Российского права, 2004, №5 57. Кузнецов М.Н. Некоторые особенности развития международного частного права, Совет¬ ский журнал международного права, 1991, №1 58. Ладыженский А.М. К вопросу о юридической международного права, Вестник МГУ, 1948, №5 78 природе норм так называемого частного

59. Лукашук И.И. Конституция России и международное право, Московский журнал между¬ народного права, 1995, №2 60. Лукашук И.И. Глобализация и государство, Журнал российского права, 2001, N 4 61. Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в усло¬ виях глобализации, Журнал российского права, 2002, N 3 62. Лукашук И.И. Мировой порядок X X I века, Международное публичное и частное право, 2002, №1 63. Марочкин С.Ю. Материальные и процессуальные вопросы применения норм междуна¬ родного права в судебной практике, Российский юридический журнал, 2003, №1 64. Нешатаева Т.Н. К вопросу о правовых системах, регулирующих международные отноше¬ ния, Российский ежегодник международного права 1993-1994, СПб, 1995 65. Пацация М. Судья на перепутье, эж-ЮРИСТ, 2004, №23 66. Рубанов А. А. Вопросы теории международных межправовых отношений, Советское го¬ сударство и право, 1991, N 10 67. Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Консти¬ туция Российской Федерации, Московский журнал международного права, 1994, №4 68. Тиунов О.И. Конституционный Суд Российской Федерации и международное право, Рос¬ сийский ежегодник международного права, 1995 69. Тиунов О.И. Решения Конституционного Суда РФ и международное право, Российская юстиция, 2001, N 10 70. Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права, Журнал российского права, 2002, N 11 71. Тихомиров Ю.А. Международно-правовые акты: природа и способы влияния, Журнал российского права, 2002, №1 72. Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. О кодификации и кодексах, Журнал российского права, 2003, №3 73. Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударст¬ венного права, Советский ежегодник международного права 1977, М., 1979 74. Усенко Е.Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция, Московский журнал международного права, 1995, №2 75. Фархутдинов И.З. Глобализация и геоэкономика, Законодательство и экономика, 2004, №4 76. Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации (Отв. ред. В.В.Лазарев) - Система ГАРАНТ, 2003 г. 79

В результате в основу внешней политики кладутся принципы международного права, что делает ее международно-правовой. Расширение конституционного регулирования взаимодей¬ ствия международного и внутреннего права ведет к конституционализации международного права. В этом видится важный аспект конституционализации внешней политики путем закреп ления ее принципов. Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосу дарственного права в условиях глобализации, Журнал российского права, 2002, N 3, стр.? 3. Развитие МЧП 3.1 Унификация и гармонизация источников МЧП «В основании юридических международных отношений лежат два начала: начало государственной самостоятельности и начало взаимного общения наций. Самостоятельность есть выражение политической личности государства. Она за¬ ключает в себе понятие государственной независимости и служит конечной це¬ лью политического развития нации» Иванов Н.П. Основания частной междуна родной юрисдикции, Казань, 1865, стр.19 , но в то же время «государство, кото¬ рое стремится к отчуждению от всех других государств, есть всеобщий враг для человечества и недостойно самого имени государства». Иванов Н.П. Основания частной международной юрисдикции, Казань, 1865, стр.21 Иванов Н.П. Основа ния частной международной юрисдикции, Казань, 1865, стр. 54-55 3.2 Единое «мировое» сообщество «То обстоятельство, что государство, являясь элементом международной сис¬ темы в основном находится вне ее, подчеркивает необходимость изучения соот80

ношения международного и национального права как различных систем права. Входя в различные более широкие системы, являясь их регулирующими подсис¬ темами, они не могут образовать единую целостную систему...». Мюллерсон Р.А. Соотношение международного и национального права, М., Международные от ношения, 1982, стр.23 «В настоящее время четко наметилась тенденция, когда человек (народ в це¬ лом) поднимается в числитель, а государство опускается в знаменатель. Сегодня они находятся как бы на одном уровне. Этому второму этапу становления чело¬ вечности на земле ссответствуют свои правовые измерения. В демократическом правовом государстве наступит 3-й этап, когда государство опустится в знамена¬ тель, а человек, народ, общество будут в числителе». Каргополов С.Г., Юшкарев И.Ю. Человек - субъект не только международного частного, но и международного публичного права, Меж¬ дународное публичное и частное право, 2002, №3(7), стр.25 Профессор В.М.Шумилов считает, что глобальная правовая система обу¬ словлена качественным единством между следующими правовыми явлениями, требующими особого регулирования: 1) отношения, охватываемые внутригосударственным правом, т.е. так назы¬ ваемые отношения частноправового характера с иностранным элементом; 2) отношения между государствами (и шире - между «публичными лицами»), 81

которые регулируются международным публичным правом; 3) отношения между частными лицами в тех вопросах, которые не регулиру¬ ются ни внутренним, ни международным правом; в этом случае частные лица разных государств, будучи заинтересованными в обеспечении порядка, создают собственную автономную систему регулирования - нечто вроде международного права (это так называемое транснациональное право); 4) отношения в сферах наднациональной юрисдикции; такого рода отноше¬ ния порождены глобальными проблемами и интересами и регулируются норма¬ ми, которые условно можно назвать наднациональным правом. Эти Наднацио¬ нальные отношения возникают в случаях, когда государства должны или вынуж¬ дены подчиняться нормам, созданным и (или) вступившим в силу без согласия государства. Шумилов В.М. Глобализация мировой экономики и глобальная пра вовая система, Внешнеэкономический бюллетень, 2002, №8, стр.? Основой такой глобальной правовой системы являются цели и принципы Ус¬ тава ООН, которые доказали свой непереходящий и универсальный характер. Бо¬ лее того, «их возможности и способность вдохновлять возросли в условиях, когда государства и народы стали более взаимосвязаны и взаимозависимы». «Хотя объективные факты и позитивное право, ...говорят о «сосуществова¬ нии» международного публичного и частного права, доктрина (не только запад¬ ная, но и отечественная) иногда все же не отказывается от деления международ¬ ников на «публичников» и «частников», равно как и самих договоров на таковые международного публичного и международного частного права. Вместе с тем по¬ добное разграничение не может не вызвать возражений. Особенно ярко это про¬ тивопоставление проявилось при анализе правоведами различных стран решения Международного Суда ООН по делу «Нидерланды против Швеции» (о примене¬ нии Гаагской конвенции 1902 г. об опеке над несовершеннолетними). Судья Мореро Кинтана, затрагивая вопрос о соотношении рассматриваемых двух сфер пра¬ ва, писал: «Мы столкнулись с вторжением того, что может быть названо между¬ народным публичным правом, в вопрос о толклвании международной конвенции. 82

И именно Суд как юридический орган должен разрешить этот во- прос.Произошло превращение международного частного права в международ ное публичное право, что позволяет Суду осуществить свои полномочия». На са мом деле никакого «превращения» не происходит, поскольку международное со глашение в любом случае не прекращает быть договором международного права, даже если в его содержании находят отражение положения, в конечном итоге на¬ правленные на регулирование отношений между частноправовыми субъектами». Ануфриева Л.А. Международное частное право. Общая часть, учебник, М: Изда тельство БЕК, 2002, стр. 24-25 «демаркационная линия между международным публичным и международ¬ ным частным правом пролегает не на рубеже таких источников права, как между¬ народный договор или международный обычай, - и в том и в другом случаях они являются источником как для МПП, так и для МЧП». Ануфриева Л.А. Междуна родное частное право. Общая часть, учебник, М: Издательство БЕК, 2002, стр.26 (М4) Согласно Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. "участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания невыполнения им договора:" (ст.27). Международный суд ООН считает, что является "основным принципом международного права то, что оно превалирует над внутренним правом государств"*(11). Обоснованность подобного положения едва ли может вызывать сомнения. При ином положе нии государство могло бы своим законом отменять для себя обязательную силу норм междуна¬ родного права и, следовательно, последнее перестало бы быть правом. «Проблема объекта всегда стоит в качестве основной при определении факта, является или не является данная совокупность норм отраслью (или системой) права». Ануфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть. Учебник, М., Издательство БЕК, 2002, стр.57 По нашему мнению, передача некоторых полномочий государств наднациональным структурам не означает отрицания или сужения суверенных прав. Приоритет их власти со¬ храняется, причем переданные полномочия компенсируются приобретением так называемых общесистемных всеобщих полномочий. Радиус совокупного или совместного действия госу дарств расширяется.(М4) Углубление взаимосвязанности государств ограничивает их свободу выбора в области как внешней, так и внутренней политики. Для решения своих национальных и интернациональных задач государство нуждается в активном международном сотрудничестве. Политика государ ства в целом в растущей мере определяется его местом в международной системе. Глобали- 83

зация расширяет сферу функциональной ответственности государства и одновременно огра ничивает его способность самостоятельно решать возникающие проблемы. В этом видится одно из основных противоречий современного государства. Единственный путь его преодоле ния - высокий уровень сотрудничества.(М18) Это обстоятельство не первый год отмечается и на международных форумах. В принятой на Стокгольмской конференции 1991 г. Резолюции, в частности, го¬ ворилось: «Мы считаем, что подлинный интерес в новом глобальном порядке со¬ трудничества наших дней состоит в том, чтобы рационально убедить государства учредить систему глобального управления - конец фразы. 84

Рецензии:

Авторизуйтесь, чтобы добавить рецензию

- у работы пока нет рецензий -

Отзывы:

Авторизуйтесь, чтобы оставить отзыв