Цифровые активы: понятие и правовые проблемы

Михаил Приходько

Цифровые активы: понятие и правовые проблемы

Исследование посвящено новому явлению в праве - цифровым активам. В работе обосновывается необходимость внедрения родового понятия цифрового актива, рассматриваются токены, криптовалюта и Большие данные в системе объектов гражданских прав, а также законодательная деятельность по урегулированию цифровых активов.

Государство и право. Юридические науки

Диссертации

Вуз: Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова (МГУ имени М.В. Ломоносова)

ID: 5ed8fb80cd3d3e0001fbabb8

UUID: e43ba980-8897-0138-0936-0242ac180006

Язык: Русский

Опубликовано: почти 4 года назад

Просмотры: 312

20.24

Михаил Приходько

Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова (МГУ имени М.В. Ломоносова)

Комментировать 0

Рецензировать 1

Скачать - 843,2 КБ

Поделиться работой

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ имени М.В. ЛОМОНОСОВА ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ МАГИСТРАТУРА Магистерская программа «Правовое обеспечение предпринимательской деятельности (Право и бизнес)» Выпускная квалификационная работа «Цифровые активы: понятие и правовые проблемы» Приходько Михаил Сергеевич Научный руководитель д.ю.н., профессор Харитонова Юлия Сергеевна Дата защиты: «22» мая 2020 г. Оценка: «отлично» Работа представлена на кафедру «5» мая 2020 г. Москва 2020 г.

2 Оглавление Введение .................................................................................................................. 3 Глава 1. Понятие цифрового актива ..................................................................... 6 § 1.1. Теория актива ................................................................................................ 6 § 2.2. Виды цифровых активов ......................................................................... 10 2.2.1. Криптовалюта, токены: сходства и различия ....................................... 12 2.2.2. Токены ...................................................................................................... 14 2.2.2. Криптовалюта .......................................................................................... 17 2.2.3 Большие данные........................................................................................ 18 2.2.4. Аккаунты, сообщества в социальных сетях .......................................... 20 2.2.5. Контент в цифровой форме .................................................................... 23 2.2.6. Доменные имена ...................................................................................... 23 2.2.7. Игровое имущество ................................................................................. 24 § 3. Признаки и понятие цифровых активов ...................................................... 27 Глава 2. Криптовалюта, токены и Большие данные, как цифровые активы: теория и практика ................................................................................................. 33 § 2.1. Криптовалюта как цифровой актив .......................................................... 33 § 2.2. Токены как вид цифрового актива ............................................................ 44 § 2.3. Большие данные как вид цифрового актива ............................................ 51 Глава 3. Законодательная деятельность по регулированию цифровой экономики и цифровых активов. ......................................................................... 65 § 3.1. Разработка основополагающих документов для регулирования цифровой экономики ............................................................................................ 65 § 3.2. Законотворческая деятельность в области регулирования криптовалюты и токенов ...................................................................................... 71 § 3.3. Законотворческая деятельность в области регулирования Больших данных.................................................................................................................... 74 Заключение ............................................................................................................ 83 Список литературы ............................................................................................... 86

3 Введение На первых этапах, когда цифровые активы только начинали использоваться в экономическом обороте, юристы ученые и практики занимали полярные позиции. Одни выступали за скорейшее урегулирование новых отношений, другие же говорили о том, что нет смысла регулировать то, что не является понятным не только праву, а в целом юристам, следовательно, необходимо дать новым явлениям, в виде цифровых активов, просуществовать какое-то время в российских правовых реалиях и только потом принимать аккуратные попытки законодательного регулирования. Однако в период 2014-2017 г.г. цифровые активы приобрели весьма негативный образ. Наравне с криптовалютой фигурировал один из составов ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, органы прокураторы выносили постановления о блокировке сайтов, которые размещали у себя информацию о криптовалюте, а крупные компании получали многомиллионные штрафы за недобросовестный сбор пользовательских данных. Однако государство смогло преодолеть негативный настрой по отношению к новым цифровым объектам и приступить к разработке регулирования цифровой экономики на уровне законодательства. Но спешка за исполнением сроков, разрозненность рабочих групп (например, по закону о Больших данных работают одновременно рабочие группы Минкомсвязи, депутатов Государственной Думы РФ и Автономной некоммерческой организации «Цифровая экономика», которая состоит из представителей крупных игроков рынка), отсутствие выработанных в научной литературе концепций препятствуют тому, чтобы законопроекты и принятые законы обладали действительно необходимым содержанием, которое позволило бы полноценно внедрить цифровую действительность в частноправовые и публично-правовые отношения.

4 Целью настоящего исследования является выработка единых подходов к пониманию правовой природы цифровых активов, с помощью определения их как объектов гражданских прав, выявлению их признаков и функций. Поставленная цель будет достигаться путем комплексного и точечного подхода к анализу цифровых активов с точки зрения их реальной принадлежности к экономическим активам, изучения истории и перспектив законотворческой деятельности, а также анализа действующего гражданского и публичного законодательства. Применительно к цифровым активам необходимо понимать, что они существуют и функционируют во много благодаря новым технологиям, которые лежат в основе информационной системы, позволяющей им выполнять функцию актива. Это означает, что не каждое цифровое явление можно объяснить за счет юридической терминологии и подогнать под действующие правовые нормы или же в контексте имеющихся правовых реалий создать новые. Порой необходимо оставить пространство для саморегулирования, или же отдать регулирование в зону ответственности программного кода или взаимных добросовестных действий участников рынка. Цифровые технологии — это настоящее и тем более будущее. Возникают отношения по поводу цифровых активов, а вследствие нарушения интересов одной из сторон рождаются споры. Однако защита прав в суде в таких спорах затруднена из-за недостаточного правового регулирования. Поэтому также одной из важнейших целей настоящей работы является попытка обратить внимание правоприменителя на то, что несмотря на отсутствие конкретных норм, существуют принципы права и аналогия, с помощью которых возможно предоставить защиту нарушенным интересам. Таким образом, необходимо отходить от формального подхода в праве и смотреть вглубь цифровых отношений.

5 По итогам исследования мы пришли к выводу, что необходимо вынести на защиту следующие положения: 1) Для развития института цифровых активов необходимо внедрить родовое определение, при условии, что каждый цифровой актив, обладая общими признаками, имеет собственный правовой режим регулирования; 2) Для прогрессивного регулирования цифровых активов необходимо придерживаться их узкого понимания и рассматривать только криптовалюту, токены и Большие данные в качестве таковых; 3) В системе объектов гражданских прав криптовалюту необходимо рассматривать как цифровое имущество; 4) В системе объектов гражданских прав токены необходимо рассматривать как имущественное цифровое право; 5) Для признания Больших данных как объекта гражданских прав необходимо отказаться от результатов интеллектуальной закрытого перечня охраняемых деятельности и средств индивидуализации и признать Большие данные в качестве нового нетрадиционного объекта интеллектуальной собственности.

6 Глава 1. Понятие цифрового актива § 1.1. Теория актива В целях разработки понятия цифрового актива изначально необходимо разобраться с термином «актив». В Большом юридическом словаре термин актив (от латинского activus – деятельный) понимается, как любая собственность отражающая организации или материальные и как часть бухгалтерского нематериальные (гудвилл) баланса, ценности предприятия. В Концепции бухгалтерского учета в рыночной экономике России1 указано (далее – «Концепция»), что активы – это хозяйственные средства, контроль над которыми организация получила в результате свершившихся фактов ее хозяйственной деятельности и которые должны принести ей экономическую выгоду в будущем. То есть у активов есть возможность прямо или косвенно способствовать притоку денежных средств в организацию. В Концепции также указано, что актив обладает возможностью приносить экономическую выгоду организации тогда, когда он может быть: а) использован обособленно или в сочетании с другим активом в процессе производства продукции, работ, услуг, предназначенных для продажи; б) обменен на другой актив; в) использован для погашения обязательства; г) распределен между собственниками организации. Таким образом, существенным признаком актива является то, что, находясь в гражданском или хозяйственном обороте, он прямо или косвенно 1 п. 7.2, п. 7.2.1 "Концепция бухгалтерского учета в рыночной экономике России" (одобрена Методологическим советом по бухгалтерскому учету при Минфине РФ, Президентским советом ИПБ РФ 29.12.1997) // СПС КонсультантПлюс;

7 может генерировать прибыль. К тому же, чтобы выполнять указанные функции, актив должен обладать стоимостью, которую можно оценить.2 В целях грамотного использования терминологии нужно учесть, что активы классифицируются на финансовые и нефинансовые. Под финансовыми активами понимаются финансовые ресурсы, представляющие собой совокупность денежных средств и ценных бумаг, находящихся в собственности предприятия.3 Нефинансовые активы прежде всего эксплуатируются хозяйственным субъектом в своей деятельности и в результате приносят прибыль.4 Принято выделять материальные и нематериальные активы. Нематериальным для целей учета признается объект, который способен приносить организации экономическую выгоду в будущем (предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации). Этот объект может быть выделен (отделен, идентифицирован) от других активов; обладает фактической (первоначальной) стоимостью, однако у него отсутствует материально-вещественная форма.5 Также М.А. Рожкова6 обращает внимание на концепцию имущества, разработанную Европейский судом по правам человека и закрепленную в ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод.7 Ее положения закрепляют защиту собственности, гарантируют каждому физическому или юридическому лицу право на уважение своей собственности и устанавливают запрет на лишение кого-либо своего 2 ч. 9 "Концепция бухгалтерского учета в рыночной экономике России" (одобрена Методологическим советом по бухгалтерскому учету при Минфине РФ, Президентским советом ИПБ РФ 29.12.1997) // СПС КонсультантПлюс; 3 Страхование: учебное пособие / Т.А. Яковлева. – М.: Юристъ. 2008. С. 327; 4 Введение в страхование: учебное пособие: в 2 т. / В.В. Шахов. – 2-е издание, перераб. и доп. – М.: Финансы и статистика. 2007. С. 288; 5 Приказ Минфина России от 27.12.2007 № 153н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007)» (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008 № 10975) // СПС КонсультантПлюс; 6 Рожкова М.А. Право на доменное имя // Zakon.ru. 2017. URL: https://zakon.ru/blog/2017/12/6/stati_prava_na_ domennoe_imya_i_domennye_spory_izbrannye_aspekty (дата обращения: 20.02.2020); 7 Протокол N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. 20 марта 1952 г. (с изменениями от 11 мая 1994 г.) ETS № 009. Париж // Европейская конвенция о защите прав человека. URL: http://www.echr.ru/index.asp (дата обращения: 11.02.2020).

8 имущества. Интерес данной концепции в том, что во многих постановлениях ЕСПЧ на основании ст. 1 термину «имущество» дается широкое толкование. Как указывает М.А. Рожкова8, такой подход позволяет судьям ЕСПЧ распространять положения Концепции не только на имущество в классическом его понимании (вещи, ценные бумаги, интеллектуальная собственность и др.), но и на объекты, которые в национальном законодательстве не названы в качестве имущества, однако обладают экономической ценностью. Поэтому в отношении объектов, обладающих экономической ценностью, судьи ЕСПЧ используют термин «активы» или «экономические активы». В деле Васильев и Ковтун против России9 указано, что концепция «имущества» имеет автономное значение, поэтому понимание имущества не ограничивается правом собственности в отношении материальных вещей и не зависит от формальной классификации по национальному законодательству. Таким образом, в качестве экономического актива судьи ЕСПЧ рассматривали будущие доходы, лицензии и разрешения, деловые связи, клиентелу, доменные имена и др. Глобальная трансформация экономических отношений в цифровую плоскость не могла не затронуть классическую форму актива. Такой процесс привел к тому, что в экономике наравне с классическими формами активов появились цифровые, которые также используются хозяйствующим субъектом в своей деятельности и приносят экономическую выгоду. Однако, если под цифровыми активами понимать только те объекты, которые традиционно используются в обороте хозяйствующим субъектом, то при таком подходе в сферу правового регулирования не попадают такие 8 Рожкова М.А. Цифровые активы и виртуальное имущество: как соотносится виртуальное с цифровым // Zakon.ru. 2017. URL: https://zakon.ru/blog/2018/06/13/cifrovye_aktivy_ i_virtualnoe_imuschestvo_kak_sootnositsya_virtualnoe_s_cifrovym#comment_466344 (дата обращения: 20.02.20); 9 Постановление ЕСПЧ от 13.12.2011 «Дело «Васильев и Ковтун (Vasilyev and Kovtun)» против Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

9 активы как криптовалюта, большие данные, сообщества в социальных сетях и т.п.10 Стоит отметить, что разработка понятийного аппарата, применимого для правового регулирования отношений, возникающих в области использования цифровых активов, является важной задачей настоящего исследования, так как терминология является опорой для любого правового режима, будь то гражданско-правовой, налоговый или валютный. Как отмечает А.И. Савельев, если отсутствует четкое определение правового явления, то возникает неопределенность относительно сферы применения правового режима.11 К тому же в процессе выработки наиболее оптимального варианта дефиниции происходит осмысление соответствующего явления на достаточно глубоком уровне, что является необходимым условием для последующей разработки в отношении него адекватного правового регулирования.12 Поэтому без базового определения цифрового актива, невозможно создать основу, на которую можно опираться при разработке системы цифровых активов и режима правового регулирования. Но часто теоретические объяснения предлагаются сквозь призму личных интересов комментатора. Такой подход существенно сужает круг сценариев, в которых могут использоваться цифровые активы. Выработка родового определения имеет стратегические последствия для тех, кому необходимо управлять операциями или принимать решения о распределении капитала, который сосредоточен в цифровых активах. 10 Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / А.В. Белицкая, В.С. Белых, О.А. Беляева и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ. 2019 // СПС КонсультантПлюс; 11 Савельев А.И. Часть 1. Юридическая дефиниция криптовалюты (обновленный вариант по результатам обсуждений дискуссий) // Zakon.ru. 2017. URL: https://zakon.ru/blog/20 17/10/30/chast_1_yuridicheskaya_definiciya_kriptovalyuty_obnovlennyj_variant_po_rezultatam_obsuzhdenij_i_dis k (дата обращения: 25.01.2020); 12 Там же.

10 § 2.2. Виды цифровых активов Прежде чем приводить перечень цифровых активов, который изначально будет сформирован с помощью систематизации различных классификаций, имеющихся в юридической литературе, необходимо определить термин «цифровой» и как он соотносится с понятиями виртуальный, электронный и цифровизация. Цифровая форма не совпадает с понятием электронная форма13. Многие правовые явления существуют в электронной (цифровой) форме: электронный документооборот, электронное правосудие, цифровая подпись, цифровой нотариат, электронная закладная и т.д. Однако одно лишь придание известным объектам электронной формы не означает создание нового цифрового актива, который не был известен праву ранее. Поэтому трудно не согласиться с позицией Л.В. Санниковой и Ю.С. Харитоновой о том, что электронной формы недостаточно для признания цифрового объекта новым для имущественного оборота и нуждающимся в особом правовом регулировании. Такой вывод дает основание для классификации видов цифровых активов: 1) цифровые активы, с известным правовым режимом; 2) цифровые активы, с неизвестным правовым режимом. На такой классификационный признак также наводят рассуждения М.А. Рожковой о процессе цифровизации, в результате которой объекты, которые уже были известны гражданскому праву, создаются не традиционным способом, а при помощи технологий в новой – цифровой форме. Например, объекты digital art (цифрового искусства): компьютерная анимация, электронная музыка, цифровая живопись и др. Далее представлены все виды цифровых активов, которые были упомянуты в изученной юридической литературе: 1) токены; 13 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс;

11 2) криптовалюта; 3) контент, как информация, хранящаяся на веб-ресурсах: • Тексты • Видео- и аудиофайлы • Графические изображения • Анимация 4) большие данные (Big Data); 5) доменные имена; 6) аккаунты в социальных сетях; 7) виртуальное игровое имущество; 8) персональные данные; 9) акции, облигации, доли в уставных капиталах14 10) электронные страховые полисы; 11) смарт-контракты, как самостоятельный объект права, а не сделка 12) бонусные баллы. Скорее всего приведенный перечень является наиболее полным на сегодняшний день. Но в данном случае он не может быть исчерпывающим. Технологии развиваются, следовательно, появляются новые виды цифровых активов. Стоит сказать, что существует мнение, что нет возможности и необходимости создавать для всех видов цифровых активов единый правовой режим, так как у каждого он свой, особый, а закрепление понятия цифрового актива в законодательном акте не несет смысловой нагрузки без установления особого правового режима для конкретного цифрового актива.15 Безусловно, можно не заниматься разработкой природы и концепции цифровых активов. Гораздо проще брать конкретный их вид и создавать особое правовое регулирование. По мнению автора, такой подход был 14 П. 9-12 см.: Лаптев В.А. Цифровые активы как объекты гражданских прав // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 2 (42) // СПС КонсультантПлюс; 15 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс.

12 актуален в прошлом десятилетии, когда такие объекты были в новинку. Но сегодня бизнес активно использует цифровые активы в своей деятельности, по поводу их использования возникают правовые споры. Поэтому необходима разработка общей части института цифрового актива. Ведь как показывает история, любую сферу правовой науки (уголовное право, гражданское право и т.д.) начинали развивать с особенной части, так как это всегда легче, понятнее и доступнее, но в результате ученые всегда были вынуждены разрабатывать общие положения. Данное исследование можно считать первыми шагами к построению основы для формирования института цифровых активов. В целях поиска общего знаменателя необходимо кратко рассмотреть каждый из активов, предложенных в перечне. Обращаю внимание, что подробное рассмотрение цифрового актива, выявление правовой природы и применимого правового режима будет изложено в следующей главе. Краткое рассмотрение имеющихся в литературе позиций поможет выявить истинные цифровые активы и выделить их сущностные признаки в целях разработки общего понятия. 2.2.1. Криптовалюта, токены: сходства и различия Зачастую понятия криптовалюта и токены используются как синонимы, однако такой подход не является верным. По своей природе указанные объекты можно назвать криптоактивами. Их сходство заключается в том, что все они существуют и функционируют в сети Blockchain, но по своей сути являются разными видами криптоактивов. Однако факт того, что криптовалюта без токена может существовать, а токен без криптовалюты – нет, дает основание полагать, что имеется существенная разница между двумя на первый криптоактивами. Отличия заключаются в том, что: взгляд схожими

13 1) эмиссия токенов может проходить централизовано и децентрализовано, а эмиссия криптовалют — только децентрализовано. То есть в большинстве случаев эмитент токенов известен; 2) верификация транзакций токенов может проходить централизовано и децентрализовано, а криптовалют — только децентрализовано. То есть функции токенов привязаны к эмитенту и их не майнят, в отличие от криптовалюты, их выпускает сама компания в момент ICO или token generation event (TGE); 3) на цену токенов может влиять очень широкий список факторов, помимо спроса и предложения (выпуск дополнительных токенов, привязка к другим активам, привязка к стоимости стартапа), а цена криптовалют полностью регулируется за счет количества транзакций; 4) токены необязательно должны быть запущены на собственном блокчейне, криптовалюты же всегда имеют собственный блокчейн. Например, токены, созданные на платформе Эфириума, носят название ERC2016, а токены в сети NEO принято называть токенами NEP517; 5) криптовалюта выполняет только платежную функцию, а токены различаются между собой по заложенному в них функционалу, о котором речь пойдет дальше. Например, выделяют платежный токен, который обладает таким же функционалом, как и криптовалюта. Поэтому часто в литературе понятия криптовалюта и платежный токен отождествляются между собой, то есть указывается, что платежный токен – это криптовалюта. Такого подхода, например, придерживается Швейцарский регулятор. Так, Швейцарское управление по надзору за финансовым рынком (Swiss Financial Market Supervisory Authority, далее – FINMA) опубликовало Руководство «По определению правовых границ деятельности ІСО» (Guidelines for enquiries 16 What are ERC20 Tokens? // CoolWalletS. URL: https://www.coolwallet.io/what-are-erc20-tokens/ (дата обращения: 24.03.2020); 17 NEP-5 // URL: https://docs.neo.org/docs/en-us/sc/write/nep5.html (дата обращения: 24.03.2020).

14 regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs), в котором указано, что платежные токены являются синонимом криптовалюты.18 Следовательно, можно сделать вывод, что такой актив как токен гораздо шире, чем криптовалюта и более того, между ними нельзя ставить знак тождества. Однако понятие криптовалюты может быть подменено понятием платежного токена, но только при условии, что платежный токен будет отвечать всем вышеперечисленным технологическим признакам криптовалюты (децентрализованность, анонимность). В противном случае платежный токен будет являться видом токенов, который также, как и другие токены выпускается централизованно, не имеет собственной блокчейн сети и может быть использован как средство платежа в установленных эмитентом случаях. 2.2.2. Токены В литературе дана широкая классификация токенов, поэтому вывести общее понятие достаточно сложно, так как оболочка токена скрывает за собой совершенно разное содержание. Ю.С. Харитонова и Л.В. Санникова со ссылкой на статью И. Геркалюк выделяют токен, как: • валюту, используемую в качестве платежной системы между участниками; • цифровой актив (имеется в виду право на владение любой цифровой собственностью: от продуктов питания до земельных участков); • средство учета (количество API-вызовов, объем торрент-загрузок); • долю или ставку в стартапе (применяется в основном в контексте платформы по криптовалютному инвестированию ICO); • способ награждения основных игроков (лучший пример - биткоин); • способ предотвращения атак (например, комиссия в сети биткоин); 18 Guidelines for enquiries regarding the regulatory framework for initial coin offerings (ICOs). Swiss Financial Market Supervisory Authority, 16 February 2018 // URL: https://www.finma.ch/en/news/2018/02/20180216-mmico-wegleitung/ (дата обращения: 24.03.2020).

15 • оплату за использование систем и т.д. Комитетом по производным финансовым инструментам и фьючерсному праву США токены классифицированы, как: • средство оплаты (Payment Tokens) в настоящее время или в будущем за приобретение товаров или услуг; • средство цифрового доступа (Utility Tokens) к приложению или услуге, которые существуют на основе технологии блокчейн; • долговое обязательство или требование к эмитенту (Asset Tokens): например, предоставляют долю в будущей прибыли компании или в будущих потоках капитала. Таким образом, с точки зрения своей экономической функции такие токены аналогичны акциям, облигациям или производным финансовым инструментам; • цифровая оболочка физического актива, что позволяет торговать физическим активом на основе технологии блокчейн, следовательно, токен выражает оцифрованный физический актива; • гибрид, соединяющий в себе различные комбинации перечисленных функций (Hybrid Tokens). А.М. Лаптева в своей работе «Правовой режим токенов»19 привела подходы отечественных исследователей, которые понимают токены как: • цифровые активы, обладающие ценностью: единицы криптовалюты, доли в праве на актив и др;20 • возможный вид данных, отражаемых в блокчейне, представляющих собой единицу учета определенного актива;21 • цифровой актив, подтверждающий наличие между сторонами эмитентом и приобретателем токенов - обязательственных отношений;22 19 Лаптева А.М. Правовой режим токенов // Гражданское право. 2019. № 2 // СПС КонсультантПлюс; Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: Законодательство и практика. 2-издание. Переработанное и дополненное. М: Статут, 2016 // СПС КонсультантПлюс; 21 Федоров Д.В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. 2018. № 2. С. 30 – 31. 20

16 • разновидность цифровых продуктов, которые представляют собой запись о единице того или иного актива, в том числе товаров, работ или услуг, для целей их электронного учета и оборота;23 • цифровые активы, привлекаемые для реализации какого-либо проекта как на стадии ICO, так и на других стадиях блокчейна, с целью привлечения токенов для развития проекта;24 • виртуальные единицы, которыми оперирует блокчейн;25 На основании приведенных взглядов необходимо выделить общие и систематизировать существующие подходы к понимаю токенов. Изложенные позиции сходятся в том, что под токеном понимается: 1) средство оплаты, выраженное в форме электронной валюты (криптовалюты), используемое между участниками системы блокчейн за получение товаров или оказание услуг; 2) цифровая форма оцифрованного физического актива; 3) виртуальные единицы, которые позволяют использовать системы, приложения, размещенные на базе технологии блокчейн; 4) обличенное в цифровую форму долговое обязательство между приобретателем и эмитентом; 5) средство учета виртуальных данных/активов в системе блокчейн. Ученые и эксперты полагают, что токены, которые используются в упомянутых формах, обладают определенной экономической ценностью для эмитента, приобретателя, пользователя платформы на технологии блокчейн, создателя такой платформы и т.д. А факт владения токеном или его выпуск потенциально способны принести финансовый результат его держателю или эмитенту. 22 Сидоренко Э.Л. Криптовалюта как предмет хищения: проблемы квалификации // Мировой судья. 2018. № 6. С. 20 – 22; 23 Кучеров И.И. Криптовалюта как правовая категория // Финансовое право. 2018. № 5. С. 6 – 7; 24 Лагутин И.Б., Сусликов В.Н. Правовое обеспечение блокчейн-технологий (вопросы теории и практики) // Финансовое право. 2018. № 1. С. 27 – 28; 25 Новоселова Л.А. Токенизация объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. N 12. С. 32 – 33.

17 Однако едва ли возможно дать единое понятие такому объекту как токен. Вывести определение возможно только тогда, когда у объекта/явления имеются единые признаки, функции, цели. Однако в отношении токенов нет указанного единства, за исключением того, что все они обладают цифровой формой, однако функции и цели у каждого токена различны. В связи с различной природой токенов А.М. Лаптева пришла к выводу, что токен – это цифровая оболочка для определенного актива, при этом его содержание не всегда определено заранее и может быть изменено в зависимости от конкретных предпочтений пользователя. Однако такое определение открывает дискуссию о возможности отнесения любого токена к цифровым активам, которая будет рассмотрена в § 2.2 второй главы. 2.2.2. Криптовалюта Правовая сущность криптовалюты и ее место в системе объектов гражданских прав в России будут рассмотрены в следующей главе. Поэтому для целей определения понятия цифрового актива достаточно обратиться к существующим подходам к пониманию криптовалюты. Ниже приведены определения, которых придерживаются различные исследователи и законодатели: 1) Криптовалюта представляет собой создаваемое и учитываемое посредством применения информационно-телекоммуникационных технологий имущество, не номинированное в валюте Российской Федерации или иностранных государств, которое может использоваться неопределенным кругом лиц для осуществления платежей и не является при этом электронными денежными средствами. Криптовалюта не является законным средством платежа;26 26 Савельев А.И. Часть 1. Юридическая дефиниция криптовалюты (обновленный вариант по результатам обсуждений дискуссий) // Zakon.ru. 2017. URL: https://zakon.ru/blog/20 17/10/30/chast_1_yuridicheskaya_definiciya_kriptovalyuty_obnovlennyj_variant_po_rezultatam_obsuzhdenij_i_dis k (дата обращения: 25.01.2020).

18 2) Имущественная стоимость, которая может быть использована для оплаты товаров, услуг и может быть приобретена или продана через электронную систему обработки данных;27 3) В США криптовалюта рассматривается в различных качествах: • имущественный актив (property) для целей налогообложения; • биржевой товар для целей применения отдельных положений законодательства о биржевой торговле; • в качестве такой разновидности ценной бумаги, как инвестиционный контракт (investment contract). 4) В Великобритании комиссия по развитию финансовых технологий заключила, что криптоактивы имеют достаточно оснований, чтобы считаться имуществом;28 Нет сомнений, что криптовалюта обладает имущественной ценностью, следовательно, потенциально способна принести доход своему обладателю, однако с помощью какой процедуры зависит от содержания и целей, для которых создана криптовалюта (средство платежа или инвестиционная ценная бумага). 2.2.3 Большие данные Как отмечает А.И. Савельев, на сегодняшний день не существует легальной дефиниции больших данных.29 Однако имеется возможность рассмотреть различные подходы к их пониманию: 1) Значительные массивы информации, создаваемой различными источниками с большой скоростью;30 27 Act to Amend Parts of the Bank Act and Other Acts in Order to Correspond with Changes in the Environment Made by Information and Communications Technologies, Act No. 62 of 2016, KANPO, Extra No. 123 (June 3, 2016) // URL: https://www.loc.gov/law/foreign-news/article/japan-bitcoin-to-be-regulated/ (дата обращения: 14.02.2020); 28 Legal statement on cryptoassets and smart contracts // URL: https://35z8e83m1ih83drye280o9d1wpengine.netdnassl.com/wpcontent/uploads/2019/11/6.6056_JO_Cryptoc urrencies_Statement_FINAL_WEB_111119-1.pdf (дата обращения: 14.02.2020); 29 Савельев А.И. Направления эволюции свободы договора под влиянием современных информационных технологий // В кн.: Свобода договора. Статут,2015 // СПС КонсультантПлюс; 30 Shaping Europe’s digital future // European Comission. URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/bigdata (дата обращения: 14.02.2020).

19 2) Массивы структурированных или неструктурированных данных;31 3) Динамически изменяющийся массив информации, который представляет собой ценность в силу своих больших объемов и возможности эффективной и быстрой обработки автоматизированными средствами, что обеспечивает возможность его использования для аналитики, прогнозирования и автоматизации бизнес-процессов;32 4) Выделяют большие данные, собираемые о частных лицах информация о простых пользователях, собираемая поисковиками, приложениями, мобильными устройствами, например, поисковые запросы, информация о местонахождении, контакты, переписка пользователей, фото- и видеоматериалы, посты в социальных сетях, комментарии, видео экономические данные, с камер наблюдения, финансовые транзакции, финансовопокупки в электронных магазинах и прочее;33 Однако такие позиции не дают сделать вывод о сущности больших данных как актива. Л.В. Санникова и Ю.С. Харитонова отмечают, что большую помощь в ведении интернет-бизнеса оказывает структурированный сбор информации и ее обработка на основе определенных алгоритмов.34 Обладание таким массивом информации позволяет понимать интересы потенциального клиента, определять целевую аудиторию, оценивать устойчивость компании, прогнозировать поведение субъектов экономики, тем самым прогнозировать рост или спад определенной отрасли или направления. Оперирование большими данными способно приносить немалый доход компаниям. 31 Taylor C. Structured vs. Unstructured Data // Datamation. 2018. // URL: https://www.datamation.com/bigdata/structured-vs-unstructured-data.html (дата обращения: 14.02.2020); 32 Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс; 33 Касперская Н. Большие пользовательские данные должны являться собственностью нации // Facebook. 2016. 2 декабря. URL: https://www.facebook.com/natalya.kaspersky/posts/1795341197420340?tn=K-R (дата обращения: 14.02.2020); 34 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4 // СПС КонсультантПлюс.

20 Так, на основе анализа больших данных, собранные брендом одежды Zarina, были персонализированы рекомендации в различных категориях товаров, которые больше всего интересовали пользователя ранее, а также были созданы карточки товаров и персонализированы рекомендации в них. В результате выручка увеличилась более чем на 28%.35 Существуют целые компании36, основной деятельностью которых является сбор и обработка массива данных. В результате готовый продукт такой деятельности приносит прибыль двум субъектам: компании, которая собрала и систематизировала большие данные и компании, которая за счет использования такой информации добилась увеличения доходности. Таким образом, большие данные можно рассматривать как цифровой актив. Такого же подхода придерживаются Л.В. Санникова и Ю.С. Харитонова говоря о том, что Большие данные являются разновидностью цифровых активов и обладают важным значением для развития мирового финансового рынка.37 2.2.4. Аккаунты, сообщества в социальных сетях На сегодняшний день аккаунты в социальных сетях и мессенджерах (ВКонтакте, Instagram, Facebook, Telegram) стали неотъемлемой частью различных отраслей индивидуальное бизнеса. Рестораны, предпринимательство в сфере beauty-пространства, творчества, бизнес консалтинга, оказания юридических услуг функционирует на базе указанных площадок. Аккаунт предпринимателя является не только элементом его бренда, но и источником привлечения новых клиентов. Такой процесс принято называть монетизацией площадки, которая изначально не создавалась для того, чтобы перерасти в мощную единицу бизнеса. 35 Кейс Zarina: рост выручки более чем на 28% благодаря персональным рекомендациям // Retailrocket. 2018. URL: https://retailrocket.ru/blog/cases/kejs-zarina/ (дата обращения: 14.02.2020); 36 Сайт компании Double Data // URL: https://doubledata.ru/about.html (дата обращения: 14.02.2020); 37 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4 // СПС КонсультантПлюс.

21 Аккаунт может приносить прибыль – одно из главных свойств актива. Однако финансовый поток может быть не только от ведения бизнеса с помощью аккаунта, но также и от его продажи.38 Однако рассматривать аккаунты или сообщества в социальных сетях, как актив, который может быть реализован или обменен на другой возможно только при отсутствии на то запрета в Пользовательском соглашении (далее – «соглашение»); Например, на протяжении долгого времени сделки по приобретению и продаже прав на администрирование сообщества в социальной сети «ВКонтакте» совершались за рамками правомочий, установленных соглашением. Так, до 2019 года сеть «ВКонтакте» запрещала продажу аккаунтов и прав на администрирование сообществ: «запрещается… продавать, осуществлять торговые операции и перепродавать доступ к использованию Сайта, в том числе его неактивированных данных и команд, для каких-либо целей, за исключением случаев, когда такие действия были прямо разрешены Пользователю в соответствии с условиями отдельного соглашения с Администрацией».39 Однако 13 июня 2019 года пресс-службой «ВКонтакте» было сделано следующее заявление: «Мы видим, что сообщества становятся не только местом, где собираются единомышленники, но и настоящим активом для бизнеса. Благодаря рекламным инструментам «ВКонтакте» сообщества приносят руководителям реальные деньги. Для этого администраторы вкладывают в развитие групп и публичных страниц много сил и времени — и совершенно обоснованно хотят распоряжаться результатом своего труда так, как им это угодно. Понимая это, мы снимаем запрет на продажу сообществ».40 38 Каналы в Telegram стали новым рынком политической рекламы // Ведомости. 2017. URL: https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2017/09/27/735467-telegram-kanalipoliticheskoi-reklami (дата обращения: 14.03.2020); 39 П. 6.13.13. Правила пользования Сайтом ВКонтакте // URL: https://vk.com/terms (дата обращение 24.03.2020); 40 ВКонтакте позволил продавать сообщества // Likeni.ru. 2019. URL: https://www.likeni.ru/events/vkontaktepozvolil-prodavat-soobshchestva/ (дата обращения: 24.03.2020).

22 Так, в п. 5.13.2. указано, что Пользователь самостоятельно несет ответственность за совершение любых торговых операций по передаче права администрирования Сообществом.41 При этом на сайте размещены рекомендации для безопасного совершения сделок (например, заключение письменного договора, привлечение посредника), а также размещен типовой договор о приобретении права администрирования Сообществом. Рассматривая правовую природу такого актива, Р.М. приходит к рассматривать выводу, в что качестве сообщества сложного в социальных объекта Янковский сетях исключительных можно прав, представляющим собой сочетание:42 1) результатов интеллектуальной деятельности (аудиовизуальных произведений, произведений литературы и изобразительного искусства), составляющих контент (содержание) группы; 2) способов использования средства индивидуализации, в частности, выражающихся в названии (поддоменном имени) группы; 3) базы данных, включающей пользователей группы. К. С. Митягин предлагает для квалификации группы в социальной сети использовать конструкцию составного произведения на основании подп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ.43 Однако для этого потребуется доказать творческий характер подбора и расположения материалов в группе в социальной сети. На наш взгляд, регулирование оборота таких цифровых активов не должно осуществляться специальными положениями закона, определяющими правовой статус аккаунта или сообщества в социальных сетях. Принцип свободы договора, четко сформулированный его предмет, а также гарантированное право на совершении торговой операции в 41 Правила пользования Сайтом ВКонтакте // ВКонтакте. 2020. URL: https://vk.com/terms (дата обращение 24.03.2020); 42 Янковский Р.М. Социальные сети: Вопросы защиты исключительных прав пользователей // Право интеллектуальной собственности: Сб. науч. тр. / отв. ред. Афанасьева Е.Г. - М., 2017. - С. 119-131; 43 Митягин К.С. Правовая природа страница социальной сети // Журнал Суда по интеллектуальным правам. – М., 2014. – №5. – С. 74–77.

23 отношении такого актива должны учитываться в суде при возникновении споров, связанных с нарушением обязательств, вытекающих из договора купли-продажи права администрирования. Таким образом, отношениям, вытекающим из указанного типа договора, должна быть предоставлена надлежащая защита в суде. 2.2.5. Контент в цифровой форме Тексты, видео- и аудиофайлы, графические изображения, анимация и другие виды контента в целом привычные для нас явления. Некоторые из них просто приобрели новую для себя оболочку. В действительности у таких объектов уже есть свой правовой режим, они охраняются как результаты интеллектуальной деятельности.44 Однако, как отмечает М.А. Рожкова, режим их правовой охраны и защиты прав на такие объекты не признается достаточно эффективным.45 Цифровой контент имеет право быть одним из видов цифровых активов, так как наравне с традиционной формой, в которую заключены объекты интеллектуальной собственности, обладает имущественной ценностью и способен приносить доход за его использование или реализацию. 2.2.6. Доменные имена Согласно ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под доменным именем понимается обозначение символами, предназначенное для адресации сайтов в сети «Интернет» в целях обеспечения доступа к информации, размещенной в сети «Интернет». Однако такой подход не позволяет рассматривать доменные имена как цифровые активы. 44 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс; 45 Рожкова М.А. Цифровые активы и виртуальное имущество: как соотносится виртуальное с цифровым // Zakon.ru. 2017. URL: https://zakon.ru/blog/2018/06/13/cifrovye_aktivy_ i_virtualnoe_imuschestvo_kak_sootnositsya_virtualnoe_s_cifrovym#comment_466344 (дата обращения: 20.02.2020).

24 Определяя доменные имена как разновидность цифрового актива М.А. Рожкова видит в них идентификатор бизнеса или частных лиц в интернете.46 Имущественная ценность заключается в том, что бизнес заинтересован в использовании удачного доменного имени таким образом, чтобы оно порождало верные ассоциации с его основной деятельностью. Сомнителен интерес ООО «Холодильник», занимающееся производством холодильников, в доменном имени Romashka.ru. Поэтому грамотное использование доменного имени способно принести его правообладателю доход. Кроме того, известны случаи, когда за покупку доменного имени предлагали значительные суммы. Так, доменное имя <vacation.rentals> было продано за сумму 500 300 (пятьсот тысяч триста) долларов США.47 Домен business.com в сделке R.H. Donnelley Corp. был оценен на 340 миллионов долларов США.48 2.2.7. Игровое имущество Под игровым имуществом понимают оружие, снаряжение, артефакты, внутриигровые деньги, внешность героя, а также самого героя в многопользовательской онлайн-игре.49 Данный актив интересен тем, что обладает реальной коммерческой ценностью в силу того, что пользователи за такие виртуальные объекты готовы платить реальные деньги. Так, Министерство юстиции Тайваня в постановлении от 23 ноября 2011 года не только причислило «игровое имущество» к имуществу в правовом смысле, но и признало уголовную наказуемость кражи таких объектов.50 На первый 46 Там же. Стало известно о рекордной для новых доменов сделке // Координационный центр доменов.RU/РФ. 2018. URL: https://cctld.ru/media/news/industry/20677/ (дата обращения: 14.02.2020); 48 Master of Domain: Business.com Gets Big Payday, Again // The Wall Street Journal. 2007 URL: https://www.wsj.com/articles/SB118541740110378568 (дата обращения: 14.02.2020); 49 Рожкова М.А. Цифровые активы и виртуальное имущество: как соотносится виртуальное с цифровым // Zakon.ru. 2017. URL: https://zakon.ru/blog/2018/06/13/cifrovye_aktivy_ i_virtualnoe_imuschestvo_kak_sootnositsya_virtualnoe_s_cifrovym#comment_466344 (дата обращения: 20.02.2020); 50 Горохова О.Н. «Игровое имущество» как разновидность «виртуального имущества» // E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. д.ю.н. М.А. Рожкова. М.: Статут. 2018. 47

25 взгляд может показаться, что уголовное наказание за кражу объекта из виртуальной игры является несоразмерным, однако цифры говорят об обратном. Например, один из высокоуровневых персонажей игры Worlds of Warcraft был продан за 7 тысяч евро.51 Безусловно, право не должно регулировать отношения внутри игры, регулирование распространяется только на такие виртуальные отношения, которые будут иметь определенные последствия в реальном мире. Например, право бессильно в отношении кражи, совершенной в игре, в которой правилами допускаются такие действия, однако умышленный взлом чужого игрового аккаунта и кража персонажа или иных объектов являются действиями, имеющие последствия в реальном мире, что может быть основанием для привлечения к уголовной ответственности. Таким образом, многие юрисдикции, например, Тайвань, Юная Корея, распространяют на виртуальные объекты режим права собственности. Однако, например, американские суды не готовы признать права на виртуальные объекты собственностью пользователя, ведь это влечет ряд обременений и угрозу несения убытков правообладателю игры. Так как в случае внесения каких-либо изменений, способных повлечь снижение покупательной стоимости персонажа или объекта, собственник будет обладать правом требовать возместить убытки. А.И. Савельев отмечает, что российское законодательство обладает достаточной гибкостью для того, чтобы защитить имущественные права пользователей в отношении виртуальных объектов, которые были приобретены за реальные деньги. В качестве возможного инструмента могут использоваться положения гл. 60 ГК РФ «Неосновательное обогащение» в совокупности с рассмотрением таких объектов в качестве иного имущества в контексте ст. 128 ГК РФ.52 51 The high cost of playing Warcraft // BBC News UK. 2007. URL: http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/7007026.stm (дата обращения: 24.03.2020); 52 Савельев А.И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх // Вестник гражданского права. № 1. 2014 // СПС КонсультантПлюс.

26 Однако для реализации такого актива необходимо проверять Пользовательское соглашение на отсутствие прямых запретов в отгношении продажи доступа к аккаунту или передачи персонажа.53 53 Например, в п. vii. Blizzard End User License Agreement, June 1, 2018, указано, что любое использование Учетной записи должно осуществляться в интересах компании Blizzard, которая не признает передачу учетных записей и запрещает покупать, продавать, дарить или торговать любой Учетной записью и любая такая попытка будет считаться недействительной и может привести к конфискации Учетной записи;

27 § 3. Признаки и понятие цифровых активов Выше были кратко освещены наиболее распространенные в обороте виды цифровых активов. Для того чтобы вывести наиболее универсальное определение необходимо выделить признаки, которые присущи цифровым активам: 1) Способность обладать имущественной/экономической стоимостью: облачение в цифровую форму еще не означает того, что такому объекту можно присвоить статус цифрового актива. Все рассмотренные ранее цифровые активы способны приносить их владельцу финансовый результат при их использовании или реализации; 2) Цифровые активы имеют цифровую нематериальную природу: чтобы соответствовать первому признаку нет нужды придавать им материальную форму. Цифровой актив обладает истинной цифровой сущностью, в отличие, например, от цифрового делопроизводства в государственных судах, когда для подачи искового заявления в электронной форме необходимо сделать печатный вариант, подписать его и снова придать ему цифровую форму (конечно, за исключением, когда есть возможность использовать ЭЦП). Так, Л.В. Санникова и Ю.С. Харитонова отмечают, что предлагаемое в проекте федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» закрепление цифрового актива как кода или сочетания символов указывает на справедливость подхода, согласно которому цифровые активы не нуждаются в какой-либо материализации.54 3) Особая цифровая технология создания цифрового актива: сегодня большинство цифровых активов создаются с помощью криптографии. В технической основе существования такого актива заложен код. А.И. Савельев в своем понятии криптовалюты сохранил его техническую чистоту и призвал 54 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс.

28 не привязывать способ ее создания к определенному методу, так как цифровая среда активно модернизируется и уже через некоторое время другая технология может прийти на смену криптографии. Однако то, что цифровой актив создается с помощью некой цифровой технологии не вызывает сомнения. Также Л.В. Санникова и Ю.С. Харитонова выделяют еще один признак - способность к обороту. Однако в период неустойчивого существования цифровых активов в современной экономической жизни такой признак делает их уязвимыми. Так, манипулируя различными ограничениями, государственному регулятору достаточно легко разрушить режим цифрового актива, введя запрет на его оборот. Например, такому запрету в ряде стран подвергнут оборот криптовалюты. Очевидно, что признак стоимости актива обретает смысл только при возможности его оборота. Поэтому такой признак необходимо рассматривать в отрыве от оборотспособности, регулируемой законом. Необходимо смотреть на оборотоспосбность с экономической точки зрения. История разработки нормативного закрепления цифровых активов началась в 80-е года XX века в США, когда были приняты Закон о хранении информации (The Stored Communications Act) и Закона о компьютерных мошенничествах и злоупотреблениях (Computer Fraud and Abuse Act). Однако так как цифровые активы – явление для юридической науки новое, то и в юридической литературе нет единого подхода к их пониманию. Так, Л.В. Санникова и Ю.С. Харитонова, под цифровыми активами понимают объекты информационной природы, представленные в виде сведений в двоичной форме55. М.А. Рожкова – разнообразные объекты, имеющие электронную форму и экономическую ценность, которые не обязательно включены в число объектов гражданских прав. 55 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4 // СПС КонсультантПлюс.

29 В.А. Лаптев – объекты гражданских прав, фиксация и сделки, с которыми возможны благодаря распределенному реестре и технологии блокчейна56. Если обратиться к иностранной юридической литературе, то интерес представляет законопроект, изданный Комитетом по производным финансовым инструментам и фьючерсному праву Американской ассоциации юристов, который представляет первое в своем роде комплексное юридическое руководство для практикующих юристов и их клиентов, работающих на быстроразвивающихся рынках по "крипто" или "виртуальным" валютам, а также по многим другим видам цифровых и оцифрованных активов, которые существуют или записываются на платформах блокчейн. В данном руководстве под цифровым активом понимается электронная запись, в которой физическое лицо имеет право или долю. Этот термин также используется в общем смысле для обозначения как цифровых активов, так и оцифрованных активов, под которыми понимаются физические активы, право собственности на которые представлены в электронной записи.57 На этом можно остановить перечень взглядов на понятие цифрового актива, так как другие исследователи не дают общее понятие и пытаются определить непосредственно конкретный вид цифровых активов, либо делают акцент только на цифровые финансовые активы, приписывая их к более широкому термину «цифровые активы». В литературе выделяются подходы к понятию цифрового актива. Первый заключается в том, что цифровые активы обладают общими особенностями, следовательно, на них можно распространить единый правовой режим регулирования. А.М. Лаптева в своей работе «Правовой режим токенов» поднимает вопрос: «Какой именно правовой режим 56 В.А. Лаптев. Цифровые активы как объекты гражданских прав // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018, № 2. С. 201; 57 Digital and Digitized Assets: Federal and State Jurisdictional Issues // Abajournal. 2019. URL: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/business_law/buslaw/commit tees/CL620000pub/digital_assets.pdf (дата обращения: 15.03.2020).

30 применим?». А.П. Сергеев говорит о том, что к разработке понятий и правовых режимов необходимо подходить осторожно, чтобы «ни изобретать велосипед, если имеющихся механизмов достаточно, ни пытаться использовать известную и понятную, но не подходящую по существу конструкцию - лучше предлагать целесообразные изменения и дополнения гражданско-правового регулирования».58 Поэтому некоторые специалисты предлагают использовать уже имеющиеся гражданско-правовые механизмы, следовательно, к цифровым активам: 1) Применять аналогию с интеллектуальными правами.59 Действительно, существует большой массив цифровых активов, которые подпадают под режим регулирования результатов интеллектуальной деятельности, например, объекты digital art. Однако очевидно, что криптовалюта в силу своих функций ближе к режиму регулирования вещных прав. 2) Применять аналогию с бездокументарными ценными бумагами.60 Действительно, бездокументарные ценные бумаги существует только в электронном виде, чем могут иметь схожесть с токенами. Однако электронная форма не делает акцию самостоятельным цифровым активом, так как это всего лишь запись в реестре. Акция не имеет цифровой природы и не существует как самостоятельный цифровой объект в виде двоичного кода. 3) Другие высказываются о необходимости собственного правового режима (нового правового режима).61 Второй подход заключается в том, что у цифрового актива не может быть единого правового режим, в силу разнородности видов цифровых 58 Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Большие данные: в поисках места в системе гражданского права // Закон. 2018. № 11 // СПС КонсультантПлюс; 59 Карцхия А.А. Оцифрованное право: виртуальность в законе // ИС. Авторское право и смежные права. 2018. N 2. С. 20; 60 Новоселова Л. Токенизация объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12. С. 29 – 44; 61 А. Даниленков. О правовой природе цифровых суррогатов // Хозяйство и право. 2018. № 8. С. 89.

31 активов.62 И такой подход представляется наиболее верным. Хотя цифровые активы обладают общими особенностям, однако распространить на них единый правовой режим равносильно тому, что распространить единое регулирование на вещи. Однако это не лишает возможности наделить цифровые активы родовым понятием. С нашей точки зрения, цифровой актив – это нематериальное явление/объект цифрового мира, созданный с помощью цифровой технологии, представляющий экономическую ценность для лиц его использующих, способный выступать способом оплаты товаров, работ, услуг, выполнять обеспечительную функцию и выступать предметом обязательств. Однако прежде, чем прийти к родовому понятию цифрового актива, следует уточнить, что ранее нами были рассмотрены объекты, которые являются цифровыми активами с точки зрения широкого подхода. Однако имеется риск того, что в связи с развитием технологического прогресса, будет происходить безосновательное расширение видового разнообразия цифровых активов, что приведет к размыванию сущностной природы такого феномена и к отсутствию необходимости наличия такого понятия вообще. Такой позиции придерживаются ученые, например, из Национальной академии правовых наук Украины, и предлагают отойти от широкого понимания цифрового актива и рассматривать его в контексте специального, узкого подхода. Так как конкретное и однозначное понимание изучаемого явления позволит наиболее объективно и предметно исследовать природу цифрового актива. Придерживаясь указанного подхода, далее будут рассмотрены проблемы правового регулирования конкретных видов таких цифровых активов, как криптовалюта, токены и Большие данные, так как данные 62 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4 // СПС КонсультантПлюс; Савицкая К.Д. Цифровые активы: теория и правовое регулирование на примере Соединенных Штатов Америки // Вестник Полоцкого государственного университета. Сер. D: Экономические и юридические науки. 2015. N 5. С. 196.

32 активы являются потенциально мощным ресурсом на рынке и действительно обладают новизной для правового регулирования, а задача по разработке для них правового регулирования возведена в ряд стратегических.

33 Глава 2. Криптовалюта, токены и Большие данные, как цифровые активы: теория и практика § 2.1. Криптовалюта как цифровой актив Прежде чем перейти к рассмотрению правовых проблем, возникающих при обращении криптовалюты, необходимо рассмотреть ее техническую сторону и определить какие функции выполняет криптовалюта в экономическом обороте. Праву необходимо узнать объект, понять явление, которое оно должно регулировать, иначе можно принять старое за новое. Особенность криптовалюты в том, что она функционирует на основе системы Blockchain. В случае с криптовалютой Blockchain представляет собой децентрализованную распределенную базу денежных счетов, состояния денег на счетах и их переход с одного счета на другой. Пользователи технологии Blockchain совершают транзакции, которые перепроверяются их участниками, благодаря открытости цепи транзакций. Также в Blockchain происходит процесс поиска и генерирования новых комбинаций блоков с помощью вычислительной мощности компьютерного оборудования. зашифровывают Такой процесс транзакции и называется получают майнингом. вознаграждение Майнеры в виде криптовалюты, а также производят ее эмиссию. Тем самым эмиссия ограничена, объем криптовалюты в обороте ограничен, следовательно, нельзя эмитировать криптовалюту в обход системы, в отличие от денег. Вследствие того, что в системе Blockchain эмиссия ограничена, а информацию подделать невозможно, так как она технологически защищена, то появляется валюта (криптовалюта), которая обладает ценностью не потому что она обеспечена чем-то конечным (например, золотом, как деньги), а обеспечена криптомеханизмом, то есть шифрование, лежащее в ее основе не дает эмитировать больше валюты, чем заложено в системе.

34 Так как никто не может подделать свои сбережения и транзакции, то такая система хорошо подходит для денежного обращения. Следовательно, в такой системе никто из участников не может ее обойти и выпустить криптовалюту по своему желанию, как если бы государство допечатало необходимое количество валюты. Так как система Blockchain не привязана к какому-либо государству или территории, то и кошельки участников не привязаны к какой-либо национальной системе, что создает трудности распространения национального законодательства на регулирование транзакций и обращение криптовалют между участниками. То есть одна единица криптовалюты может находиться как у участника в РФ, так и у майнера в США, так как база одна, она синхронизирована. Как отмечает Р.М. Янковский, в данном случае государство наткнулось на явление, которое заменяет собой правовое регулирование: технологии, а именно регулирование отношений с помощью заданного кода и алгоритма, заменяют собой право, а, следовательно, государство.63 Однако, когда не все вопросы можно урегулировать технологически, тогда-то и необходимо обратиться к государственному регулированию. Регулирование необходимо, когда возникают вопросы: 1) Принудительного получения доступа к электронному кошельку и изъятия криптовалюты; 2) Возвращения криптовалюты на электронный кошелек, при нарушении договорных обязательств; 3) Налогообложения дохода, получаемого в результате совершения сделок с криптовалютами; 4) Оспаривания сделок частично или полностью совершенных в сети Blockchain, как противоречащих законодательству или совершенных с пороком воли; 63 Янковский Р.М. Лекция в МГУ им. Ломоносова о криптовалютах YouTube. 2017. URL: https://www.youtube.com/watch?v=9UmuSjSJsDw (дата обращения 05.03.2020). //

35 5) Ответственности за правонарушения, совершенные в сети Blockchain. Сложность определения природы криптовалюты заключается в том, что криптовалюта, являясь нематериальным объектом, не отражает никакого права. Например, безналичные деньги отражают право требования к банку, бездокументарные ценные бумаги право требования к эмитенту. То есть любая вещь, будь она материальная или нематериальная, дает какое-либо право. Криптовалюта не дает абсолютно ничего, кроме записи в блокчейне, которая подтверждает, что у лица есть единица криптовалюты. Однако главной сложностью для регулирования является анонимность криптовалюты, в частности, самой распространённой - Bitcoin. Деньги на криптобиржу поступают из разных источников и нельзя с какой-либо долей уверенности сказать, что такие антиотмывочным и криптовалюты традиционные и поступления антитеррористическим правила не противоречат законам. Следовательно, банковского регулирования несовместимы. Каждому новому явлению требуется время для адаптации в той системе, в которой оно появилось. В нашем случае криптовалюте также необходим определенный временной промежуток, чтобы правовая система прощупала этот новый объект. Пользователи должны столкнуться с проблемами при использовании криптовалюты, они должны попробовать защитить свои права в суде, который в свою очередь должен восстановить справедливость в правоотношениях по поводу нового объекта. Поэтому, чтобы понять в каком направлении развивать регулирование необходимо понять, какие споры рассматриваются судами. Проблема 1: в отношениях по приобретению криптовалюты заявляются исковые требования о взыскании суммы неосновательного обогащения. Лица, желая приобрести криптовалюту, переводят на счет исполнителя денежные средства. В свою очередь исполнитель обязуется зарегистрировать

36 на имя заказчиков аккаунт (криптокошелек) и зачислить туда криптовалюту в соответствии с ее курсом по отношению к рублю.64 Проблема 2: в другом случае между истцом и ответчиком был заключен договор, по которому ответчик обязуется выполнить ряд действий по подготовке и реализации первичного размещения криптовалюты (ICO). Истец оплатил услуги ответчика, путем передачи криптовалюты в размере эквивалентном денежной сумме в российских рублях. Однако ответчик не исполнил обязательства по договору, следовательно, истец потребовал возвратить в натуре на электронный кошелек криптовалюту или возместить ее действительную стоимость.65 Проблема 3: известен случай, когда компания «КРАУДВИЗ» в целях привлечения криптовалюты контрибьюторам (инвесторам). осуществляла В продажу результате ICO своих была токенов привлечена криптовалюта Bitcoin, Ethereum и Litcoin. Однако первичным привлечением токенов занималась компания-посредник, которая не передала код к цифровым кошелькам, на которых хранится собранная криптовалюта. В результате к компании-посреднику был подан иск с требованием обеспечить возврат криптовалюты на цифровые кошельки контрибьюторов, пропорционально размеру вклада каждого контрибьютора. Также заявлено требование о взыскании суммы неосновательного денежного обогащения и процентов, так как контрибьютеры не могут использовать приобретенные токены, обращающиеся только на платформе компании «КРАУДВИЗ», которая не имеет доступа к собранной криптовалюте и собственной платформе. 66 Стоит отметить, что ни одно из требований суд не удовлетворил. Интерес представляет то, как суд рассматривает и квалифицирует 64 См.: Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 31 июля 2018 года по делу № 333142/2018; 65 См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2019 года по делу № А 403861/2019; 66 См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2020 года по делу № 09АП-76537/2019.

37 отношения, возникающие по поводу криптовалюты. Суд делает вывод о том, что криптовалюта обладает неопределенным режимом правового регулирования, а значит все операции с криптовалютами производятся их владельцами или приобретателями на свой страх и риск.67 По нашему мнению, такая квалификация сделок с криптовалютой придает им статус «квазиалеаторности». Если сделка совершается на свой страх и риск, то невозможно предоставить надлежащую судебную защиту по такой сделке. Суды также неопределённого указывают, статуса, что находится криптовалюта, вне правового вследствие ее поля, не что предоставляет возможности реализации правовых механизмов гражданскоправовой ответственности.68 Например, не представляется возможным возложить ответственность в виде уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами на лицо, которое не исполнило обязательства по регистрации аккаунта (криптокошелека) и зачислении на него криптовалюты.69 В решениях отмечено, что действующему законодательству РФ не известен такой способ защиты права, как обязывание обеспечить возврат криптовалюты на цифровые кошельки контрибьюторов (покупателей) пропорционально размеру вклада каждого контрибьютора (покупателей), так как указанный способ защиты права не указан в ст. 12 ГК РФ, следовательно, он не является законным способом защиты права и не может быть использован. То есть в данном конкретном случае истец лишен права на судебную защиту своих нарушенных прав.70 Если заменить неизвестную суду криптовалюту на известный объект права, например, деньги, то получается, что суд заявляет о невозможности 67 См.: Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 31 июля 2018 года по делу № 333142/2018; 68 См.: Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 31 июля 2018 года по делу № 333142/2018; См.: Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2018 года по делу № А5721957/2017; 69 См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2020 года по делу № 09АП-76537/2019; 70 Там же.

38 возврата денежных средств лицам, которые приобрели эмиссионные ценные бумаги, выпуск которых был признан несостоявшимся или недействительным. Ведь в деле «КРАУДВИЗ» были изложены схожие отношения: контрибьютеры приобретали токены за криптовалюту в рамках ICO, которое нельзя считать состоявшимся в следствие того, что владельцы платформы, в рамках которой возможен оборот приобретенных токенов, не имеют к ней доступа, что делает невозможным оборот токенов между контрибьютерами. Приведенные кейсы иллюстрируют необходимость определения правового режима криптовалюты для обеспечения надлежащей судебной защиты прав владельцев криптовалюты и лиц, занимающихся ее приобретением, продажей, обменом или выпуском. Процесс определения криптовалюты в системе объектов гражданских прав был заложен в деле о банкротстве гражданина Царькова.71 Так, суд признал, что ст. 128 «Объекты гражданских прав» ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня объектов гражданских прав и в связи с отсутствием легального определения «иного имущества» криптовалюта подлежит включению в конкурсную массу должника как имущество, потенциально способное удовлетворить интересы кредиторов. Поэтому в рамках дел о банкротстве суды придерживаются указанной позиции и относят криптовалюту к иному имуществу, а также требуют от должника совершить все действия, которые позволили бы управляющему включить ее в конкурсную массу.72 Таким образом, суд для включения криптовалюты в конкурсную массу применяет 71 норму п. 9 ст. 213.9 Закона о банкротстве граждан. См.: Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 года № 09АП16416/2018 по делу № А40-124668/2017; 72 См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2019 года по делу № 09АП-17044/2019; См.: Постановление Арбитражный суда Московского округа от 15 августа 2019 года по делу № А4012639/16.

39 Следовательно, одни суды выносят криптовалюту за рамки правового регулирования, а другие напрямую применяют норму федерального закона. Такие подходы не могут сосуществовать в рамках единой судебной системы, в которой все еще действует принцип единообразия судебной практики. Конечно, в настоящих реалиях сложно игнорировать тот факт, что криптовалюта является объектом гражданских прав. Как минимум, потому что перечень объектов, изложенный в ст. 128 ГК РФ, не является исчерпывающим. Для некой степени легализации криптовалюты ее достаточно отнести к иному имуществу. Однако не разрешаются проблемы, возникающие при заключении договоров с криптовалютой, а также не вносится понимание в процесс разрешения споров, вытекающих из таких договоров. Чтобы создать благоприятный правовой режим для криптовалют необходимо определить их правовую природу: вещная или обязательственная. От природы криптовалют будут зависеть и способы защиты прав, возникающих из отношений, связанных с оборотом криптовалюты: обязательственно-правовые или вещные. Позиции исследователей по вопросу о том, чем является криптовалюта достаточно разнообразны. Денежный суррогат, средство платежа, единица учета, валютная ценность, результант интеллектуальной деятельности, информация, обязательство, цифровой товар и т.д.73 Автор считает, что отсутствует необходимость определять конкретный тип объекта гражданских прав, к которому относится криптовалюта. Это невозможно и не имеется необходимости. Криптовалюта явление не однородное, способное сочетать в себе признаки существующих объектов гражданских прав. Поэтому для регулирования криптовалюты разумным видится выбор ее правовой природы. 73 Подробнее см.: Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. № 8 // СПС КонсультантПлюс; Ефимова Л.Г. Криптовалюты как объект гражданского права // Хозяйство и право. 2019. № 4 // СПС КонсультантПлюс; Цинделиани И. А. Правовая природа цифровых финансовых активов: частноправовой аспект // Юрист. 2019. № 3 // СПС КонсультантПлюс.

40 С точки зрения теории гражданского права вещь – это предмет материального мира, могущий быть в обладании человека и служащий удовлетворению его потребностей.74 Однако сторонники вещной природы криптовалюты заявляют о возможности распространить вещно-правовой режим на нематериальные объекты, если они копируют признаки движимых или недвижимых вещей.75 Следовательно, при регулировании вопросов, связанных с оборотом криптовалюты необходимо руководствоваться общими вещно-правовыми нормами. Такой взгляд на криптовалюту образовал концепцию цифрового товара, в рамках которой вводятся такие категории как «цифровое имущество», «цифровые активы», «виртуальная собственность» и др.76 Однако сторонники такого подхода А.Ю. Толкачев и М.Б. Жужжалов называют ряд проблем, решение которых зависит только от законодателя, либо указаний Верховного Суда РФ. Ведь распространение вещно-правового режима на криптовалюту не определяет того, как такая имущественная категория будет использоваться и обращаться в хозяйственном обороте: с помощью общих норм ГК или на основании специального регулирования.77 К тому же законодателю будет необходимо урегулировать публичноправовой аспект, связанный с владением (обладанием) и использованием криптовалюты.78 Речь идет о системном учете криптовалюты, а также о вопросах налогообложения. Сторонники трактовки криптовалюты как обязательственного права противопоставляют праву каждого владельца криптовалюты обязанности всех остальных участников системы, в которой существует криптовалюта.79 74 Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. 2-е изд. перераб. и доп. / отв. редактор Б.М. Гонгало. М.: Статут. 2017 // СПС КонсультантПлюс; 75 Fairfield J.A.T. Virtual Property // Boston University Law Review. 2005. Vol. 85. P. 1047 – 1102; 76 Фролов И.В. Криптовалюта как цифровой финансовый актив в российской юрисдикции: к вопросу о вещной или обязательственной природе // Право и экономика. 2019. № 6 // СПС КонсультантПлюс; 77 Толкачев А.Ю., Жужжалов М.Б. Криптовалюта как имущество - анализ текущего правового статуса // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс; 78 Там же; 79 Новоселова Л.О. О правовой природе биткоина // Хозяйство и право. 2017. N 9. С. 3 - 16; Карелина С.А., Фролов И.В. Правовой режим криптовалюты и институт несостоятельности (банкротства): проблемы правовой регламентации // Право и цифровая экономика. 2019. № 4 // СПС КонсультантПлюс.

41 И. В. Фролов отмечает, что основываясь на общих положениях об обязательствах, в отношениях по поводу криптовалюты кредитором будет являться держатель криптовалюты, а должниками будут майнеры.80 Следовательно, требование к майнерам заключается в том, чтобы в результате транзакция была занесена в блок и записана в блокчейн.81 Однако против такого подхода, к примеру, выступил Швейцарский орган по надзору за финансовым рынком (FINMA). В изданном исследовании высказана позиция о том, что классические криптовалюты (Bitcoin, Ethereum) не наделяют их обладателей правом требования к эмитенту или третьему лицу.82 Схожую позицию занимает Л.Г. Ефимова, которая в своем исследовании пришла к выводу о том, что отношения, возникающие по поводу криптовалюты, можно разделить на организационные, абсолютные и относительные.83 Под организационными понимаются отношения, складывающиеся между участниками платформы Blockchain по поводу протокола. Отношения между владельцем криптовалюты и третьими лицами являются абсолютными. А относительные возникают на основании заключенного между участниками платформы гражданского договора, которые обозначает криптовалюту в качестве средства платежа в правоотношении. В результате криптовалюта становится объектом обязательственного правоотношения также, как и любой другой объект гражданского права может стать объектом обязательственного правоотношения, если будет являться предметом договора. 80 Фролов И.В. Криптовалюта как цифровой финансовый актив в российской юрисдикции: к вопросу о вещной или обязательственной природе // Право и экономика. 2019. № 6 // СПС КонсультантПлюс; 81 Фролов И.В. Криптовалюта как цифровой финансовый актив в российской юрисдикции: к вопросу о вещной или обязательственной природе // Право и экономика. 2019. № 6 // СПС КонсультантПлюс; 82 Guide pratique pour les questions d'assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO). Edition du 16 fevrier 2018 // FINMA. URL: https://www.finma.ch (дата обращения: 05.03.2020); 83 См.: Ефимова Л.Г. Криптовалюты как объект гражданского права // Хозяйство и право. 2019. № 4 // СПС КонсультантПлюс.

42 Так, Р.М. Янковский обращает внимание на то, что характер абсолютности приобретают записи в блокчейне, которые по своей природе похожи на вещи, так как можно определить их количество, переход от владельца к владельцу осуществляется в строго определенном порядке, однако они не содержат каких-либо прав требования.84 А.В. Саженов, опираясь на то, что в гражданском праве абсолютными правами являются вещные, исключительные и личные, основываясь на методе исключения, делает вывод о том, что криптовалюта является вещью.85 Однако представляется невозможным идти против устоявшего понимания вещи, как объекта материального мира, чем явно не является криптовалюта в силу своей цифровой природы. Можно говорить лишь о том, что к криптовалюте применяется правовой режим, который близок и схож с правовым режимом вещей, а факт обладания криптовалютой может рассматриваться как факт, схожий с правом собственности. Поэтому Л.Г. Ефимова приходит к выводу о том, что криптовалюта не является ни вещью, ни имущественным правом.86 Однако в результате поправок, внесенных в ГК РФ87, ст. 128 была дополнена новым видом имущественных прав – цифровым правом. Ст. 141.1 ГК РФ определяет цифровые права как обязательственные и иные права. Поэтому открытый перечень прав позволяет признать многогранную криптовалюту объектом абсолютного цифрового права.88 Как отмечает М.М. Валеев, с равным успехом имущество может быть бестелесным, то есть неосязаемым, безналичным. Видами бестелесного имущества являются безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги и имущественные права, которые теперь включают и цифровые. 84 Янковский Р.М. Государство и криптовалюты: проблемы регулирования // Московский государственный университет. 2017. URL: http://msu.edu.ru/papers/yankovskiy/blockchain.pdf (дата обращения: 05.03.2020); 85 Саженов А.В. Криптовалюты: дематериализация категории вещей в гражданском праве // Закон. 2018. № 9. С. 114-120; 86 Л.Г. Ефимова. Криптовалюты как объект гражданского права // СПС КонсультантПлюс; 87 Федеральный закон «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.03.2019 № 34-ФЗ // СПС КонсультантПлюс; 88 Л.Г. Ефимова. Там же.

43 Таким образом, можно обозначить криптовалюту как новый объект гражданского права: 1) являющийся имущественным цифровым правом; 2) являющийся цифровым имуществом. Если придерживаться первого подхода, то наравне с таким имущественным правом, как бездокументарные ценные бумаги, криптовалюта может выступать предметом гражданско-правового договора, отношения по которому подлежат судебной защите. По нашему мнению, такой подход идет вразрез с технологической природы криптовалюты, которая не подразумевает под собой никакого права, в отличие от безналичных денег (право требования клиента к банку) или бездокументарных ценных бумаг (право на получение дивидендов по акции). Придерживаясь второй концепции, Л.Г. Ефимова предлагает идти дальше и внести изменения в ст. 128 ГК, расширив ее таким новым объектом, как цифровое имущество. Такое предложение коррелирует с логикой проекта Федерального акона «О цифровых финансовых активах», в котором цифровой финансовый актив определяется как имущество в электронной форме, созданное с помощью криптографии, право собственности на которое удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций.89 На наш взгляд, такой подход является наиболее прогрессивным, так как признает, что в современных реалиях объект, являясь бестелесным, может признаваться имуществом, но быть выраженным в цифровой форме. Так, Р.М. Янковский отмечает, что признание криптовалюты имуществом является наиболее последовательным вариантом. Во-первых, с точки зрения практического смысла, так как категория имущества используется достаточно часто, например, в конкурсном производстве, есть категория совместно нажитого имущества, а также имущество как объект сделок. Вовторых, такой подход не требует внесения большого количества изменений в 89 Законотворческая деятельность будет рассмотрена подробнее в главе 3.

44 законодательство, как в случае признания криптовалюты в качестве ценной бумаги. 90 Однако следует отметить, что отнесение криптовалюты к первому или второму подходу не будет влиять на тот факт, что по спорам, вытекающим из отношений по поводу криптовалюты, должна быть обеспечена надлежащая судебная защита. § 2.2. Токены как вид цифрового актива Особенность токенов (Tokens) заключается в том, что данный вид актива обладает различным содержанием и может обозначать сущностно разные объекты. Выделяют:91 1) Программные токены: используются исключительно в рамках компьютерной системы и дают их обладателю право на создание программных продуктов, их применение, право пользование системой и др. То есть с помощью таких токенов происходит получение доступа к сервису и оплата его внутренних программ; 2) Платежные токены: используются для оплаты товаров, работ и услуг и функционируют в рамках существующих блокчейн систем, например, Ethereum; 3) Кредитные токены: закрепляют право требования возврата денежных средств или родовых вещей. Например, сеть Steemit принимает от пользователей платежи в собственной криптовалюте и в обычных деньгах, выдавая заимодавцам кредитные токены Steem Dollar (SD) с обязательством выплатить 10% годовых на сумму займа; 90 Янковский Р.М. Чего нельзя обещать криптоинвесторам // Интервью каналу CryptumTV. 2018. URL: https://www.youtube.com/watch?v=vtEiQ5iA25o (дата обращения: 26.03.2020); 91 Новоселова Л.А. Токенизация объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12 // СПС КонсультантПлюс; Толкачев А.Ю., Жужжалов М.Б. Криптовалюта как имущество - анализ текущего правового статуса // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс.

45 4) Инвестиционные токены: операции по инвестированию реальных денежных средств или виртуальных валют в бизнес-проекты. То есть для привлечения финансирования на старте проекта, такие токены могут выполнять функции акций (долей) и давать право как на прибыль компании (дивиденды), так и на участие в ее управлении; 5) Токены, закрепляющие права на иные объекты: блок информации в блокчейне, который закрепляет информацию о любом объекте, которая, в зависимости от их вида, отражает права владельца токена на работы, услуги, вещи, ценные бумаги и др. Понять к какому типу относится токен возможно из специального документа, которые издается эмитентом – «White paper». Однако не каждый вид токена является цифровым активом. Обратим внимание на токены, которые закрепляют права на иные объекты, например, на физический актив, работы, услуги, ценные бумаги и др. В п. 2.2.1. первой главы мы указывали, что токены, которые являются цифровой формой оцифрованного физического актива можно рассматривать как цифровой актив. Однако собирательной, стоит отметить, отражает что позиции первая различных глава является юристов. больше Однако при детальном рассмотрении токенов как цифровых активов, мы приходим к выводу о том, что токены, являющиеся цифровой формой оцифрованного объекта гражданских прав, не являются разновидностью цифровых активов. По нашему мнению, такие токены являются лишь формой закрепления прав на актив, который уже известен праву и регулируется с помощью существующих норм законодательства. Когда токен выступает в качестве виртуальной формы физического объекта, то уже возникают проблемы учета прав на него, однако значения для системы объектов гражданских прав такой вид токенов не имеет. Такой же позиции стоит придерживаться и в отношении программных токенов. Они дают лишь право пользования (доступа) стартапом, который

46 осуществил выпуск токенов. То есть программный токен представляет собой оцифрованное право доступа к обозначенному сервису или приложению, а значит цифровым активом являться не будет и не имеет смысла рассматривать его в контексте объектов гражданских прав. Из приведенного перечня в качестве цифровых активов можно рассматривать только инвестиционные токены, платёжные токены и кредитные токены. В п. 2.2.1. настоящей работы мы выявили обстоятельства, когда платежные токены могут совпадать с криптовалютой и случаи, когда платежный токен и криптовалюта являются технологически разными криптоактивами. Однако с точки зрения права можно сказать, что платежные токены (не криптовалюта) выполняют такую же функцию – платежную. А значит правовая природа платежных токенов такая же, как и у криптовалюты, а, следовательно, была рассмотрена нами в § 1.1. настоящей главы. Разница между кредитными и инвестиционными токенами заключается в том, что у первых заранее объявлена фиксированная доходность, а по вторым доход не гарантируется и зависит от результатов деятельности какого-либо лица. По своим функциям указанные токены максимально схожи с бездокументарными ценными бумагами. Так, согласно ФЗ «О рынке ценных бумаг», облигация закрепляет право ее владельца на получение в определенный срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. А акция закрепляет право ее владельца на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Формально такие токены нельзя признать ценными бумагами в силу положений ГК РФ, так как в п. 2 ст. 142 ГК РФ содержится указание на то, что ценными бумагами являются только те, которые названы в качестве таковых в законе. Однако Л.А. Новоселова не видит необходимости в том,

47 чтобы на токены были распространены положения ГК, устанавливающие форму ценных бумаг, ограничения возражений обязанного лица по ним, особенностей передачи прав, защиты добросовестного приобретателя, способы легитимации обладателя права, в связи с тем, что большее значение здесь имеют технологические рычаги, нежели правовые.92 В действительности, когда мы имеем дело с явлениями цифрового мира, то должны считаться с технологическими особенностями и понимать тот факт, что не любые аспекты нуждаются в урегулировании правом. Так как токены функционируют в системе Blockchain, то указанные аспекты обеспечиваются технологически с помощью программного кода и криптографического подтверждения владения и передачи. Например, соответствующее требованиям кода исполнение будет произведено, а несоответствующее исполнение в принципе исключено.93 Можно сделать вывод, что в целях правового регулирования токенов нужно не искать схожие нормы в законе, а разрабатывать новые, которые будут призваны регулировать систему, в которой токены были выпущены и на основании которой функционируют. В первую очередь требуют регулирования система учета прав на права из токена и процедура допуска на легальный рынок компаний, которые осуществляют эмиссию токенов. При наличии такого регулирования появится доверие к системе, а соблюдение прав владельцев токенов будет обеспечиваться кодом. Применительно к эмиссии токенов, по аналогии с IPO, действует процедура ICO (Initial Coin Offering – первичное предложение монет). Позицию о потенциальной возможности применения к ICO законодательства о ценных бумагах в зависимости от структуры токена высказали регуляторы нескольких 92 юрисдикций, включая США94, Австралию95, Сингапур96, Новоселова Л.А. Токенизация объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12 // КонсультантПлюс; 93 Новоселова Л.А. Токенизация объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12 // КонсультантПлюс; 94 SEC Issues Investigative Report Concluding DAO Tokens, a Digital Asset, Were Securities // Securities and Exchange Commission. 2017. URL: https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131 обращения: 15.03.2020). СПС СПС U.S. (дата

48 Гонконг97 и Канаду98. По законодательству США под ценной бумагой понимаются привычные нам акции, облигации, а также инвестиционный контракт. Для того чтобы признать цифровой актив инвестиционным контрактом необходимо соотнести его с тестом Хоуи (the Howey test).99 Тест Хоуи, выработанный в прецеденте SEC v. Howey 1946 года, определяет, что инвестиционный контракт должен быть направлен на вложение капитала в совместное предприятие с разумным расчетом на получение прибыли, которая формируется за счет управленческих усилий. Так, Комиссия по ценным бумагам США применила тест Хоуи для признания токенов компании DAO ценными бумагами. Комиссия сделала следующие выводы100: 1) Основополагающие принципы законодательства о ценных бумагах применяются к виртуальным организациям или организациям по привлечению капитала, использующим технологию распределенных реестров; 2) Чтобы установить факт инвестирования необязательно должны быть инвестированы денежные средства. Вложение криптовалюты в обмен на токены признается инвестицией и порождает инвестиционный контракт; 95 Statement on initial coin offerings // Securities and Future Commission. 2017. URL: https://www.sfc.hk/web/EN/news-and-announcements/policy-statements-and-announcements/statement-on-initialcoin-offerings.html (дата обращения: 15.03.2020); 96 MAS clarifies regulatory position on the offer of digital tokens in Singapore // Monetary Authority of Singapore. 2017. URL: https://www.mas.gov.sg/news/media-releases/2017/mas-clarifies-regulatory-position-on-the-offer-ofdigital-tokens-in-singapore (дата обращения: 15.03.2020); 97 Statement on initial coin offerings // Securities and Future Commission. 2017. URL: https://www.sfc.hk/web/EN/news-and-announcements/policy-statements-and-announcements/statement-on-initialcoin-offerings.html (дата обращения: 15.03.2020); 98 CSA Staff Notice 46-307 Cryptocurrency Offerings // Ontario Securities Commission. 2017. URL: https://www.osc.gov.on.ca/en/SecuritiesLaw_csa_20170824_cryptocurrencyofferings.htm (дата обращения: 15.03.2020); 99 Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets // U.S. Securities and Exchange Commission. 2019. URL: https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contractanalysis-digital-assets (дата обращения: 15.03.2020); 100 Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO. Securities and Exchange Commission. Release No. 81207 / July 25, 2017 // URL: https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf (дата обращения: 15.03.2020).

49 3) Инвесторы, которые приобрели токены DAO, инвестировали в общее предприятие и разумно ожидали получить прибыль, которая включает дивиденды, другие периодические выплаты или увеличение стоимости инвестиций; 4) Прибыль инвесторов должна была быть получена за счет управленческих усилий соучредителей и кураторов DAO, которые влияют на неудачу или успех предприятия; 5) Децентрализованная автономная организация, не являющаяся юридическим лицом, подпадает под правовой статус эмитента ценных бумаг. Хотя формально по российскому праву токены нельзя признать ценной бумагой, но регулятор имеет возможность распространить правовой режим ценных бумаг на любые имущественные и неимущественные права, закрепленные в документарной и бездокументарной форме, если условия их возникновения и обращения соответствуют совокупности признаков эмиссионной ценной бумаги (абзац 6 ст. 16 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Следовательно, юристы юридической фирмы «Линия права» приходят к выводу, что квалификация токена как ценной бумаги зависит не только от модели, по которой он построен, но и от сопутствующих факторов, сопровождающих ICO, включая рекламную кампанию. В отсутствие гарантий для инвесторов со стороны организаторов ICO, а также сторонних финансовых институтов особую значимость приобретает документация, прежде всего White paper проекта, где описывается концепция проекта, условия размещения токенов, права их владельцев.101 Поэтому наилучшим вариантов для внедрения токенов в регулируемые общественные отношения является распространение на них режима эмиссионных ценных бумаг. Такой подход не противоречит природе токенов и признан ведущими мировыми регуляторами. 101 Правовые аспекты криптовалюты и ICO // Адвокатское бюро «Линия права». 2017. URL: http://lp.ru/uploads/3526_lp_30_book_view.pdf (дата обращения: 15.03.2020).

50 Стоит также отметить, что с января 2020 года начал действовать ФЗ о краудфандинге102, который создал российский аналог ICO, а не регулирование уже существующих и распространенных процедур ICO. Отличие заключается в том, что закон не предусматривает возможности осуществлять инвестирование посредством криптовалют. Отсутствие в тексте закона упоминания о криптовалюте делает невозможным проведение международных проектов, снижение транзакционных издержек и времени на реализацию проекта. То есть не реализуются те аспекты, которые заложены в идее ICO. «Убрав криптовалюты, мы лишаем краудфандинг его сегодняшнего потенциала. Оставив чистый лист в отношении криптовалют, наш законодатель поставил и участников рынка, и международные организации в какое-то выжидательное положение. Как будто должен появиться еще один закон, который расскажет, как нынешний закон «О краудфандинге» должен работать на практике» - отмечается юрист компании LFCS Юрий Брисов.103 Принятие Закона о краудфандинге является позитивным этапом в построении правового регулирования цифровой экономики, однако отмеченные экспертами недостатки в законе нуждаются в доработке. Так, мы наблюдаем большой объем бланкетных норм, то есть конкретные правила должны быть разработаны на уровне Банка России, формальный и трудноисполнимый характер обязательств оператора инвестиционной платформы (например, обязанность по установлению лиц, с которыми операторы заключают договоры), лимит на осуществление инвестиций (600 000 рублей для физических лиц в течение года), ограничен круг лиц, привлекающих инвестиции (только российские юридические лица или 102 Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс; 103 Российский бунт ICO. Юристы – про закон о краудфандинге // РБК. 2019. URL: https://www.rbc.ru/crypto/news/5d4d35cf9a7947fba76946b6 (дата обращения: 15.03.2020).

51 индивидуальные предприниматели), запрет рекламы утилитарных цифровых прав и др.104 Однако до таких законодательных изменений представляется, что токены можно рассматривать в контексте имущественного цифрового права. Ведь токены, в отличие от криптовалюты, подразумевают под собой некое право, например, на получение фиксированного дохода или на участие в управлении. Таким образом, указанный подход коррелирует с бланкетной нормой п. 1 ст. 141.1 ГК РФ, которая отсылает к положениям Закона о краудфандинге, где под цифровыми правами понимаются: право требовать передачи вещи, право требовать передачи исключительных прав и право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг. § 2.3. Большие данные как вид цифрового актива В международной и отечественной законодательной практике не имеется легального определения Больших данных. Такой цифровой актив имеет неоднородную технологическую природу. С одной стороны Большими данными принято считать массивы структурированных или неструктурированных данных, которые обладают признаком «четырёх V»: большим объемом (Volume), разнообразием (Variety), высокой скоростью изменения и возможностью их обработки в режиме «реального времени» (Velocity) и точностью (Veracity).105 С такими признаками соглашаются А.И. Савельев106 и А.П. Сергеев107, исследующие вопросы правового регулирования Больших данных. Также на рынке обладает спросом программное обеспечение, то есть всевозможные 104 сервисы по организации, управлению, аналитике, Российский бунт ICO. Юристы – про закон о краудфандинге // РБК. 2019. URL: https://www.rbc.ru/crypto/news/5d4d35cf9a7947fba76946b6 (дата обращения: 15.03.2020); 105 Big Data: A Tool for Inclusion or Exclusion? Understanding the Issues. FTC Report, January 2016 // Federal Trade Commission. 2016. URL: https://www.ftc.gov/reports/big-data-tool-inclusion-or-exclusion-understandingissues-ftc-report (дата обращения: 15.03.2020); 106 Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс; 107 Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Большие данные: в поисках места в системе гражданского права // Закон. 2018. № 11 // СПС КонсультантПлюс.

52 обнаружению и отображению данных.108 Следовательно, Большие данные порой это технология сбора, накопления и хранения данных или технология алгоритма, благодаря которому возможно прийти к коммерческим или научно значимым выводам. На основании источника происхождения Больших данных А.И. Савельев подразделяет их на две группы:109 1) Большие промышленные данные, то есть такие данные, которые созданы за счет работы различного рода технических устройств, способных без участия человека собирать различные показатели. Промышленными данными могут быть показания температуры, атмосферного давления, данные о перемещениях технических объектов и др.; 2) Большие пользовательские данные, которые напрямую генерируются человеком в процессе использования различных приложений и сервисов в сети Интернет. К таким данным относят информацию на страницах пользователей в социальных сетях, геолокационные данные, информация о пользовательском поведении, собираемая онлайн-сервисами в процессе их использования клиентами, и др. Большие данные являются активом за счет того, что одни субъекты могут осуществлять их сбор и продавать другим субъектам, которые могут извлекать из использования данных коммерческую выгоду. Таким образом, оборот структурированного массива Больших данных или использование соответствующей технологии обеспечивает возможность получения экономической выгоды. В настоящей работе больший интерес представляет рассмотрение Больших пользовательских данных, так как именно их оборот порождает ряд проблем как публично правового, так и частноправового характера. Сбор и обработка пользовательских данных может нарушать права лиц на защиту частной жизни, нарушать ФЗ «О персональных данных», также поднимается 108 Big Data Market. Global Forecast to 2021. Markets & Markets, 2016. P. 13; Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс. 109

53 вопрос о получении согласия пользователей на обработку данных, которая содержится на их страницах в социальных сетях. В частноправовом аспекте необходимо найти место Большим данным в системе объектов гражданских прав, чтобы обеспечить защиту субъектам частноправовых отношений, возникающих в связи с их использованием. В связи с эффективным коммерческим использованием Больших пользовательских данных А.И. Савельев выделяет риски утечки данных, обработки неточных или неполных данных и дискриминации.110 В открытый доступ ни раз утекали данные пользователей, которые обрабатывались организацией, предоставляющей пользователям право пользования сервисом или приложением. Ущерб от таких утечек терпят как сами пользователи, так и компании, которые должным образом не смогли обеспечить защиту данных своих пользователей. Самый крупный штраф за утечку персональной информации был вынесен компании Uber. Штраф был назначен в размере 148 миллионов долларов США за утечку данных 57 миллионов своих клиентов и водителей, в том числе 25 миллионов резидентов США.111 Однако обязанность обеспечивать безопасность данных пользователей и предупреждать утечки лежит на онлайн-сервисе, который должен уделять внимание организационно-техническим мерам защиты данных. Другая опасность заключается в том, что данные могут быть неточными или являться недостоверными, что может негативно сказываться на экономическом результате. Для аудитории, которая была выявлена на основании таких данных, предлагаемая реклама будет нерелевантной. Также потенциально возможно причинение вреда жизни и здоровью в случае неправильного определения диагноза во врачебных системах поддержки принятия решений. В литературе отмечается, что из-за несовершенства 110 Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс; 111 В 2018 году мировой объем утечек пользовательских данных сократился в два раза — наибольшее снижение в хай-теке, банках и страховании. URL: https://www.infowatch.ru/company/presscenter/news/15465 (дата обращения: 11.03.2020).

54 алгоритмов и входных данных большинство приложений, связанных со здоровьем, приносят больше вреда, чем пользы.112 Дискриминационный фактор заключается в том, что на основании определенной информации, полученной из онлайн-сервисов, можно сделать выводы о финансовом состоянии лица, тем самым предлагать ему большую или меньшую цену за товары, работы или услуги. Такой подход невозможен в силу ограничений, установленных ГК РФ, где в п. 2 ст. 426 ГК РФ указывается, что в публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть категории. Также одинаковой известны случаи, для потребителей соответствующей когда пользователям смартфонов компании Apple предлагались цены выше, чем пользователям смартфонов других марок.113 Для того чтобы обеспечить соблюдение публичных норм и не нарушать права граждан, гарантированных конституцией, А.И. Савельев предлагает обеспечить прозрачность операций с Большими пользовательскими данными, начиная со стадии их сбора, путем получения согласия пользователя на обработку его данных, размещенных им в сети и доступных для всеобщего обозрения.114 То есть субъект, который собирает данные должен указать для каких целей осуществляется сбор данных и запросить согласие. То есть логика такова, что пользователь сети ВКонтакте, размещая свои данные, рассчитывает на их использование только в целях общения, но никак не для определения его платежеспособности. На первый взгляд такой подход не укладывается в то, что такие пользовательские данные являются общедоступными, то есть открыты каждому лицу, которое перейдет на страницу 112 пользователя. Однако за запрет сбора и обработки См.: Taylor R. No Privacy without Transparency // Data Protection and Privacy. The Age of Intelligent Machines / Ed. by R.L.R. van Brakel, S. Gutwirth, P. de Hert. Oxford, 2017. P. 70; 113 Allen F. When the Device You Use Determines the Price You Get // URL: https://www.techlicious.com/blog/price-discrimination-by-operating-system-device/ (дата обращения: 12.03.2020); 114 Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс.

55 пользовательских данных, размещенных на общедоступных источниках в сети, без согласия пользователей выступил Верховный Суд РФ.115 Такой подход не противоречит законодательству в силу того, что ФЗ «О персональных данных» определяет их как любую информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Таким образом, раздел «о себе», который заполняется пользователем, можно отнести к персональным данным, что сделает сбор и учет таких данных легальным только с получением соответствующего согласия. Однако процедура получения согласия на обработку персональных данных подчинена строгим правилам ст. 9 ФЗ «О персональных данных», которая устанавливает письменную форму согласия, подписанного личной подписью лица, предоставляющего персональные данные. Таким образом, предлагается разработать специальную платформу, которая будет контролироваться регулятором и функционировать на основе технологии, которая обеспечит субъекту возможность выдавать согласие на обработку его данных конкретным операторам с определенными целями, а также возможность отзывать их, видеть какие данные собираются и обрабатываются и вносить при необходимости в них изменения в режиме реального времени в цифровой среде. 116 Также предлагается направить усилия в разработку эффективных методов обезличивания информацию. Развитие современных технологий позволяет разработать такие механизмы, которые защитят информацию от ее обратимости, например, применение технологии блокчейна. К тому же Приказом 115 Роскомнадзора утверждены методы по обезличиванию См.: решение АС г. Москвы от 05 мая 2017 года по делу № А40-5250/17-144-51, оставленное в силе в ходе последующих рассмотрений дела, в том числе в Верховном Суде РФ (ВС РФ от 29.01.2018 № 305КГ17-21291); 116 Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс; Пащенко И.Ю. Большие данные: вопросы правомерного использования в сфере e-commerce // E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): сборник научных трудов / Е.А. Останина, Л.В. Кузнецова, Е.С. Хохлов и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. Москва: Статут. 2019 // СПС КонсультантПлюс.

56 персональных данных.117 Например, введение идентификаторов, изменение состава или семантики, декомпозиция, перемешивание. В заключении регулирования части Больших работы о публично-правовом пользовательских данных стоит аспекте отметить неэффективность защиты нарушенных прав. За нарушение законодательства о персональных данных судом может быть присуждена компенсация морального вреда. Однако размеры таких компенсаций варьируются от 500 рублей, например, за получение незапрошенного СМС-сообщения рекламного характера,118 и до 3 000 рублей, например, за передачу информации коллекторам.119 Отсюда следует предложение А.И. Савельева ввести новое средство защиты прав субъектов персональных данных для реализации которого субъект бы был освобожден от бремени доказывания размера компенсации.120 Таким средством может быть взыскание компенсации при доказанности факта нарушения, совершенного субъектом, который произвел незаконные сбор и обработку персональных данных. Однако истец освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков и (или) размера морального вреда. Должны быть установлены минимальные и максимальные пределы компенсации, размер которой определяется по усмотрению суда, исходя из характера нарушения и иных обстоятельств дела. Переходя к разрешению проблем правового регулирования частноправового характера, необходимо поставить вопрос: «Достаточно ли имеющихся правовых механизмов для полноценного регулирования оборота и использования Больших данных или необходима разработка новых?». 117 См.: Приказ Роскомнадзора от 05.09.2013 N 996 "Об утверждении требований и методов по обезличиванию персональных данных" (вместе с "Требованиями и методами по обезличиванию персональных данных, обрабатываемых в информационных системах персональных данных, в том числе созданных и функционирующих в рамках реализации федеральных целевых программ") (зарегистрировано в Минюсте России 10.09.2013 N 29935; далее - Приказ Роскомнадзора № 996) // СПС КонсультантПлюс; 118 См.: решение Ленинского районного суда г. Новосибирска от 20 января 2015 года по делу № 2-692/2015; 119 См.: Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 29 июня 2016 года по делу № 338532/2016; 120 Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс.

57 Возвращаясь к терминологии Больших пользовательских данных, следует отметить, что все данные, собранные о простых пользователях, поисковиками, приложениями, мобильными устройствами являются информацией.121 Однако информация, которая в законе понимается как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления,122 была исключена из состава объектов гражданских прав в связи с вступлением в силу 1 января 2008 г. части четвертой ГК РФ.123 Так, Ю.С. Харитонова и Л.В. Санникова указывают, что действующее законодательство, которое не позволяет ввести в оборот информацию в качестве самостоятельного объекта (например, без признания ее одним из объектов интеллектуальной собственности), не соответствует современным потребностям, а выделение цифрового актива в виде самостоятельного объекта гражданских прав «востребовано в связи с воплощенной в нем путем отражения информации стоимостью, а не по причине эффективности и иных качеств соответствующей этому активу программы (кода)».124 Предлагается квалифицировать Большие данные (в том числе пользовательские данные) как объекты интеллектуальной собственности (произведение, база данных или ноу-хау), как услугу или как объект гражданских правоотношений.125 Однако в судебной практике встречается парадокс. Договоры о передаче персональных данных часто именуются лицензионными, но суды не рассматривают вопрос квалификации персональных данных в качестве того или иного объекта исключительного 121 Касперская Н. Большие пользовательские данные должны являться собственностью нации // Facebook. 2016. 2 декабря. URL: https://www.facebook.com/natalya.kaspersky/posts/1795341197420340?tn=K-R (дата обращения: 14.02.2020); 122 Пункт 1 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СПС КонсультантПлюс; 123 Обсуждение обоснованности подобного законодательного решения см. также: Крашенинников П.В. Вступительное слово // Объекты гражданских прав: Постатейный комментарий к главам 6, 7 и 8 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2009 // СПС КонсультантПлюс; 124 Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс; 125 Ларионова В.А. Информационный брокер как новый субъект информационного права в эпоху Big Data // Право в сфере Интернета: Сборник статей. (рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова). М.Статут. 2018 // СПС Консультант Плюс.

58 права.126 Поэтому прийти к выводу о том, к чему же относятся Большие данные возможно только после соотнесения их с каждым из предложенных вариантов. Прежде всего необходимо понимать, что Большие данные являются благом, которое способно удовлетворять потребности заинтересованных в них лиц. Поэтому Определение Конституционного Суда РФ ото 24.06.2014 № 1350-О делает возможным считать Большие данные одним из видов объектов гражданских прав. Так, Конституционный Суд РФ заявил, что по своему смыслу ст. 128 ГК РФ позволяет суду в рамках дискреционных полномочий определять, относится ли к объектам гражданских прав то или иное благо, что направлено на обеспечение интересов участников гражданских прав. Можно сделать вывод о некой условности классификации объектов гражданских прав и признать, что в целом существование классификации затрудняет обеспечение нормальной защиты и оборот новых явлений, проникающих в гражданско-правовые отношения. А.П. Сергеев и Т.А. Терещенко в дополнение к тому, что перечень объектов гражданских прав не является исчерпывающим, указывают на еще одну особенность – вариативность правовой классификации.127 То есть открытость перечня позволяет, например, считать услугу с точки зрения объектов гражданских прав просто услугой и услугой в составе интеллектуальной собственности. В законодательной сфере звучат предложения о том, что изменение гражданско-правового регулирования в целях легализации обработки и сбора Больших данных является избыточным. Так, в п. 5.3. Экспертного заключения по проекту Федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса 126 Ларионова В.А. Информационный брокер как новый субъект информационного права в эпоху Big Data // Право в сфере Интернета: Сборник статей. (рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова). М.Статут. 2018 // СПС Консультант Плюс; 127 Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Большие данные: в поисках места в системе гражданского права // Закон. 2018. № 11 // СПС КонсультантПлюс.

59 Российской Федерации» от 24.04.2018 г.128 указано, что в гражданском праве нет никаких препятствий ни для сбора такой информации, ни для заключения сделок по ее передаче, ни для установления обязанности о неразглашении информации третьим лицам. Если для этой деятельности имеются какие-то препятствия, то они лежат в сфере публичного, а не частного права, например, в законодательстве о защите персональных данных. Преодоление публично-правовых законодательных запретов частноправовыми методами едва ли может быть оправдано с точки зрения теории права. Однако правовая неопределенность статуса Больших данных означает, что их гражданское регулирование формально не осуществляется, если невозможно применить один из существующих частных институтов (например, услуги, базы данных как объекты авторских или смежных прав, ноу-хау и т.п.).129 В соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 1259 ГК РФ база данных — это составное произведение, являющееся результатом творческого труда по подбору или расположению материалов. Следовательно, деятельность по формированию баз данных должна обладать признаком креативности (новизны, оригинальности), что является основанием для защиты той формы, в которой была осуществлена систематизация.130 Таким образом, ГК РФ охраняет базу данных, как творческий результат, как творческую форму, в которой произведена систематизация и обработка, а содержание такой базы юридического значения не имеет. Большие данные обладают и другими характеристиками: быстрая изменяемость из-за постоянного анализа большого массива информации, важность их содержания для коммерческих целей, а также сбор и обработка на основании вычислительных технологий, а не творческой деятельности. 128 Экспертное заключение по проекту Федерального закона № 424632-7 "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" // Принято на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 23 апреля 2018 г. N 175-2/2018; 129 А.П. Сергеев, Т.А. Терещенко. Там же. 130 Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: основные аспекты охраны и защиты: Учеб. пособие. М., 2017. С. 40 – 41.

60 База данных как объект смежных прав охраняется в целях защиты целенаправленной инвестиционной деятельности по формированию конкретного информационного наполнения. К таком выводу приходят А.П. Сергеев и Т.А. Терещенко131, С.А. Савельев132, ссылаясь на положения абз. 1 п. 1 ст. 1334 ГК РФ, согласно которым предоставление смежно-правовой охраны базам данных, как раз является своего рода правовой реакцией на меняющиеся экономические условия. Поэтому исключительное право изготовителя базы данных, т.е. право извлекать из нее материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом, возникает только в отношении той совокупности материалов, на создание которой (включая обработку или представление соответствующих материалов) потребовались существенные финансовые, материальные, организационные или иные затраты. К тому же исключительное право изготовителя базы данных получает правовую охрану только в момент завершения её создания (ст. 1335 ГК РФ). Однако Большие данные не обладают свойством статики, а напротив представляют собой динамичный массив информации и постоянной аналитической работы с ними, что делает невозможным распространить на них существующий режим охраны баз данных. На основании ст. 1456 ГК РФ выделяются признаки, в соответствии с которыми сведения можно признать секретом производства (ноу-хау), под которыми понимаются: 1) сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности; 2) сведения, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность; 3) сведения, к которым отсутствует свободный доступ третьих лиц, то есть отсутствует 131 Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Большие данные: в поисках места в системе гражданского права // Закон. 2018. № 11 // СПС КонсультантПлюс; 132 Савельев А.И. Направления эволюции свободы договора под влиянием современных информационных технологий // В кн.: Свобода договора. Статут, 2015. // СПС КонсультантПлюс.

61 возможность получения информации без преодоления разумных мер конфиденциальности, установленных владельцем ноу-хау.133 Однако признаки ноу-хау также заставляют скептически относиться к возможности применения указанного режима правовой охраны к отношениям по использованию Больших данных в гражданском обороте. Требование неизвестности информации третьим лицам противоречит сути Больших данных, охрана некоего по умолчанию неизменного (стабильного) сведения вновь отражает признак статичности объекта. А.П. Сергеев и Т.А. Терещенко, понимая Большие данные, с точки зрения их места в системе гражданского права, как услуги информационного-аналитического характера на основе технологии Больших данных, качестве выступают с предложением о признании Больших данных в нового нетрадиционного объекта интеллектуальной собственности.134 Однако для реализации такого предложения необходимо отказаться от закрытого перечня объектов интеллектуальной собственности. Авторы инициативы приходят к таком выводу на основании того, что Большим данным и другим объектам интеллектуальной деятельности присуще единство, которое заключается в предоставлении особых (исключительных) прав на нематериальные объекты, как результаты деятельности. Трудно не согласиться с тем, что именно такая подотрасль гражданского права, как интеллектуальная собственность, больше всего знакома с приданием частноправового характера отношениям, связанным с технологиями. Такой подход позволяет не заводить снова дискуссии о необходимости наличия информации в перечне объектов гражданских прав, не пытаться присвоить нематериальному условную материальность, а лишь 133 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: Учебнопрактический комментарий. С. 686 и далее (автор комментария к главе 75 ГК РФ - Т.А. Терещенко); 134 Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Большие данные: в поисках места в системе гражданского права // Закон. 2018. № 11 // СПС КонсультантПлюс.

62 адаптировать существующие основы гражданского регулирования в целом и интеллектуальной собственности в частности. Вопрос об использовании и регулирования оборота Больших данных является одним из сложнейших, что доказывает наличие всего 1 крупного и значимого спора по осуществлению сбора и обработки Больших пользовательских данных – дело ООО «ВКонтакте» против ООО «ДАБЛ».135 Согласно материалам дела № А40-18827/17-11-180 ООО «ВКонтакте» обратилось с иском к ООО «ДАБЛ» о признании действий ответчика по извлечению и последующему использованию информационных элементов из Базы данных пользователей Социальной сети «ВКонтакте» нарушением исключительных прав ООО «В Контакте» как изготовителя Базы данных пользователей Социальной сети «ВКонтакте». Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, констатировал, что обществом «ВКонтакте» не доказан факт создания базы данных, соответствующей признакам, установленным статьей 1260 ГК РФ, а также факт возникновения исключительного права на базу данных по смыслу статьи 1334 ГК РФ. Также одним из основных доводов ООО «Дабл» является недоказанность обществом «ВКонтакте» факта произведенных существенных финансовых, материальных, организационных и иных затрат на создание (включая обработку или представление соответствующих материалов) базы данных, направленных именно на создание такой базы данных, ведь «ВКонтакте» осуществляет только функции администрирования социальной сети. Однако суд апелляционной инстанции пришел к противоположному выводу о существовании базы данных пользователей социальной сети общества «ВКонтакте», обладающей всеми признаками базы данных по смыслу п. 2 ст. 1260 ГК РФ. Суд также установил факт того, что обществом «ВКонтакте» были осуществлены и осуществляются существенные затраты 135 Дело А40-18827/2017 // URL: https://kad.arbitr.ru/Card/1f33e071-4a16-4bf9-ab17-4df80f6c1556 (дата обращения 15.03.2020).

63 на создание базы данных. Следовательно, обществом «ВКонтакте» было доказано наличие у него исключительного смежного права на базу данных пользователей. А в связи с тем, что общество «Дабл» по договору передавало данные бюро кредитных историй, то есть извлекало и использовало часть базы данных, действия общества признаются нарушением исключительного права в силу п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ. Таким образом, суд признал за обществом «ВКонтакте» исключительного смежного права на базу данных и как следствие признал действия общества «Дабл» по сбору и обработке данных с помощью скоринговых систем незаконными. Однако Суд по интеллектуальным правам отменил постановление Апелляционного суда и отправил дело на новое рассмотрение. СИП признал, что общество «ВКонтакте» действительно обладает базой данных пользователей сети «ВКонтакте», а соответственно обладает смежным и исключительным правом на указанный объект. Однако причиной отмены постановления является нарушение в применении норм материального права с точки зрения квалификации действий общества «Дабл» по использованию баз данных, а не неправильная правовая квалификация информации в социальной сети «ВКонтакте». Суд устанавливает элементы объективной стороны нарушения прав на базы данных, как объекта исключительно и смежного права: 1) Согласно п. 3 ст. 1334 ГК РФ нарушением является извлечение (перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме) и последующего использования всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов, совершенные без разрешения правообладателя; 2) Согласно п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ нарушением является неоднократное совершение одного из действий (извлечение или использование) в отношении несущественной части базы данных, если это

64 противоречит нормальному необоснованным образом использованию ущемляет базы данных законные и интересы изготовителя базы данных Пробел в постановлении Апелляционного суда заключается в том, что действия общества «Дабл» были квалифицированы как по п. 3 ст. 1334, так и по п. 3 ст. 1335.1 ГК РФ, в чем проявляется внутреннее противоречие. При этом судом апелляционной инстанции не было установлено существо функционирования программного продукта, разработанного обществом «Дабл»136, а, следовательно, выводы по вопросу о том, имело ли место извлечение и (или) использование ответчиком материалов из базы данных, а также носило ли оно существенный характер не могут быть признаны основанными на исследовании и оценке всей совокупности имеющих значение для дела обстоятельств. Следовательно, не были исследованы все фактические обстоятельства дела. Несмотря на то, что рассмотрение дела еще не окончено, однако положительным информационные моментом элементы, является то, в которых что суд рассматривает сосредоточена некая неструктурированная информация, в качестве баз данных. Но в указанном примере база данных уже была сформирована, следовательно, вопрос об определении природы Больших данных остается не решенным, однако приблизился в направлении к положениям о базах данных и прав на них в ГК РФ. 136 Программа для ЭВМ «Social Attributes* («Программа для получения скоринговых переменных на основе информации о человеке, размещенной в общедоступных источниках данных сети Интернет», свидетельство о регистрации программы для ЭВМ № 2016662180) и Программа для ЭВМ «Social Link» («Программа для получения сводной информации о человеке, размещенной в общедоступных источниках данных сети Интернет, в едином веб-интерфейсе», свидетельство о регистрации программы для ЭВМ № 2016617449);

65 Глава 3. Законодательная деятельность по регулированию цифровой экономики и цифровых активов. § 3.1. Разработка основополагающих документов для регулирования цифровой экономики Законотворческая деятельность в области регулирования цифровой экономики заслуживает того, чтобы быть рассмотренной в отдельной главе, так как регулирование цифровой экономики является стратегической задачей, стоящей перед государством. В мае 2017 года Президент РФ Владимир Путин издал Указ137 в котором определил, что национальными интересами в области цифровой экономики являются формирование новых рынков и развитие бизнеса, основанных на использовании информационных и коммуникационных технологиях, повышение конкурентоспособности российских высокотехнологичных организаций на международном рынке, обеспечение правомерного использования персональных данных и др.138 Однако в процессе реализации национальных интересов Президент обращает внимание на то, что необходимо вносить в законодательство Российской Федерации изменения, направленные нормативно-правового регулирования на обеспечение темпам соответствия развития цифровой экономики и устранение административных барьеров.139 Уже в октябре 2017 года Владимир Путин поручил Правительству РФ совместно с Банком России обеспечить внесение в законодательство РФ изменений, предусматривающих определение статуса цифровых технологий, применяемых в финансовой сфере. Было поручено разработать понятия таких технологий и цифровых активов как «технология распределенных реестров», 137 «криптовалюта», «токен», «большие данные», «смарт- Указ Президента Российской Федерации от 09.05.2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 – 2030 годы» // СПС КонсультантПлюс; 138 Там же. П. 42; 139 Там же. П. 43.

66 контракт».140 Также изменения должны были определить регулирование публичного привлечения денежных средств и криптовалют, путём размещения токенов по аналогии с регулированием первичного размещения ценных бумаг.141 Срок для окончания реализации поручений был назначен на 1 июля 2018 года, поэтому Правительство РФ издает Распоряжение от 28 июля 2017 года № 1632-р об утверждении национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации». В документе определены цели, задачи, направления и сроки реализации основных мер государственной политики по созданию необходимых условий для развития в России цифровой экономики, в которой данные в цифровом виде являются ключевым фактором производства во всех сферах социально-экономической деятельности.142 С этого момента начинается законотворческая деятельность, направленная на создание регулирования цифровых технологий, в которой активными участниками являются Министерство финансов Российской Федерации, Министерство экономического развития Российской Федерации, Центральный Банк Российской Федерации и др. В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 7 мая 2018 года № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» сформирована национальная программа «Цифровая программы создана экономика автономная Российской Федерации». некоммерческая В рамках организация (АНО) «Цифровая экономика». Особенность данной организации заключается в том, что при реализации проектов происходит диалог государства и бизнеса в лице компаний, использующих новейшие технологические достижения. 140 Поручения по итогам совещания по вопросу использования цифровых технологий в финансовой сфере по итогам совещания по вопросу использования цифровых технологий в финансовой сфере, состоявшегося 10 октября 2017 года. № Пр-2132, п.1 а) // URL: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/55899 (дата обращения: 18.03.2020); 141 Там же. № Пр-2132, п.1 в); 142 Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. N 1632-р об утверждении национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» // URL: http://gov.garant.ru/SESSION/PILOT/main.htm (дата обращения: 18.03.2020);

67 Помимо цифровизации общественной жизни данная программа направлена на осуществление деятельности по разработке нормативного регулирования цифровых активов. В рамках тематики работы можно выделить только один реализованный проект федеральной программы, а именно был урегулирован правовой статус самоисполняемых контрактов («смарт-контрактов») и введено понятие цифровых прав.143 Указано, что продолжается рассмотрение в Государственной Думе законопроекта о цифровых финансовых активах, а также планируются к внесению в весеннюю сессию Государственной Думы изменения в законодательство о персональных данных (в части обезличивания персональных данных, совершенствования порядка работы с согласиями на обработку персональных данных).144 Стоит комплексного отметить, что регулирования также ведется (правового разработка Концепции регулирования) отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики, осуществляемая Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗИСП) совместно с Фондом «Сколково».145 В Концепции представлена система взглядов принципов и приоритетов в сфере правового регулирования отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики. Такой документ должен стать опорным для всех законопроектов, которые направлены на регулирование новых цифровых отношений. Основополагающие акты существуют и в других юрисдикциях, которые могут быть оформлены, например, в виде специального закона (Закон 143 Федеральный закон от 18.03.2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс; 144 Нормативное регулирование цифровой среды // Министерство экономического развития РФ. URL: https:// economy.gov.ru/material/directions/gosudarstvennoe_upravlenie/normativnoe_regulirovanie_cifrovoy_sredy/ (дата обращения 18.03.2020); 145 Концепция комплексного регулирования (правового регулирования) отношений, возникающий в связи с развитием цифровой экономики // Министерство экономического развития РФ. 2019. URL: https://economy.gov.ru/material/directions/gosudarstvennoe_upravlenie/normativnoe_re gulirovanie_cifrovoy_sredy/kompleksnoe_pravovoe_regulirovanie_i_upravlenie_izmeneniyami/ (дата обращения: 18.03.2020);

68 Великобритании «О цифровой экономике» (Digital Economy act of 2017))146 или в виде общенационального стратегического регулирования (Digital Economy Strategy от 19.09.2017 г. в Австралии147). По мнению ИЗИСП, наиболее рекомендуемой для дальнейшего развития моделью можно назвать модель общенационального стратегического регулирования, предполагающую разработку и принятие документов стратегического значения в области цифровой экономики. В Концепции указано, что действующие нормы законодательства не обеспечивают системного подхода к формированию цифровой экономики, а отсутствие единообразного понятийного аппарата отрицательно влияет на состояние правового регулирования отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики. Поэтому можно выделить задачи, стоящие перед законодателем: 1) Определить правовой режим информации, полученной с использованием технологии Больших данных; 2) Установить требования к формированию единых стандартов сбора, хранения, обработки, обмена данными; 3) Определить понятия «цифровой товар (объект)»; 4) Определить правовую природу токенов и криптовалюты как средств, опосредующих имущественный обмен в цифровой среде и др. Из предыдущих глав следует, что при определении правового режима для конкретного цифрового актива одной из задач является поиск места в системе объектов гражданских прав. Однако в Концепции указано, что попытка урегулировать цифровые объекты оказалась бессодержательной. 146 Digital Economy Act 2017. 27th April 2017// URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2017/30/contents/enacte d (дата обращения: 15.03.20); 147 Digital Economy Strategy от 19th September 2017 // Department of Industry Australia. 2017. URL: https://consult.industry.gov.au/portfolio-policy-and-innovation-strategy/the-digital-economy/ (дата обращения: 15.03.20).

69 Так, в ст. 128 ГК РФ внесен новый объект гражданских прав – цифровые права, который является разновидностью имущественных прав. Такие поправки были внесены Федеральным законом от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации». Согласно ст. 141.1 ГК РФ под цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. На данный момент имеется единственный закон, а именно Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные акты Российской Федерации», который устанавливает разновидность цифровых прав: 1) право требовать передачи вещи (вещей); 2) право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и (или) прав использования результатов интеллектуальной деятельности; 3) право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг. Осуществление таких прав возможно только в рамках информационной системы. В случае указанного закона ей является инвестиционная платформа, используемая для заключения с помощью информационных технологий и технических средств инвестирования, этой доступ к информационной которой системы предоставляется договоров оператором инвестиционной платформы. Однако такие поправки не вносят определенности в режим правового регулирования цифровых активов. В Концепции указано, что такие новеллы не являются удачными в связи с их бессодержательностью. Вводимая норма не устанавливает индивидуального правового режима для цифровых активов,

70 а лишь заявляет о форме существования цифровых прав, что не придает ясности содержания нового объекта. Таким образом, понятие цифровых прав является в большей степени декларативным и определяет форму существования объекта гражданских прав, а не их содержания. Стоит отметить, что существуют и положительные оценки таких изменений. Так, Л.А. Новоселова отмечает, что в целом поправки выгодно отличаются своей технологической нейтральностью и достаточно четким определением места цифровых активов в системе объектов гражданских прав, а критика неудачности наименования «цифровые права» относится к вопросам терминологии, а не сути.148 А. Чубурков, эксперт технического комитета по стандартизации О ТК 26, также считает, что поправки должны оцениваться позитивно, несмотря на проблемы, связанные с понятийным аппаратом и техникой, так как заданный подход позволяет встроить цифровые активы в иерархию объектов гражданских прав.149 Но в результате того, что формализация определений провалена, то нам были представлены некие «специфические цифровые права в вакууме». По нашему мнению, закон о цифровых правах не решил насущных проблем в сфере регулирования оборота цифровых активов. В силу закрытого перечня цифровые права, которые прямо не поименованы в законодательстве или которые обращаются в рамках информационной системы, не соответствующей требованиям законов, не будут признаваться таковыми. В эпоху цифровизации отсутствие общих критериев цифровых прав и их исчерпывающий перечень лишь создают препятствия для развития цифровой экономики. А использование спорной терминологии порождает дискуссии о том, чем являются «цифровые права» - новым видом 148 Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л., Авакян Е., Савельев А., Судец И., Чубурков А., Соколов А., Янковский Р., Сарбаш С. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс; 149 Там же.

71 гражданских прав или новой формой гражданских прав.150 Предполагается изначально неверен подход, в соответствии с которым права признаются цифровыми только за счет специального указания на то в законе, а не в силу своей природы. § 3.2. Законотворческая деятельность в области регулирования криптовалюты и токенов В марте 2018 года в Государственную Думу РФ был внесен проект ФЗ «О цифровых финансовых активах», который был разработан в соответствии с поручением Президента Российской Федерации В.В. Путина от 21.10.2017 г. № Пр-2132 по итогам совещания по вопросу использования цифровых технологий в финансовой сфере 10 октября 2017 года. Согласно законопроекту под цифровым финансовым активом понимается имущество в электронной форме, созданное с использованием криптографических средств и право собственности на которое удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций. Видами цифрового финансового актива являются криптовалюта и токен, которые не являются законным средством платежа. Под криптовалютой понимается вид цифрового финансового актива, создаваемый и учитываемый в распределенном реестре цифровых транзакций участниками этого реестра в соответствии с правилами ведения реестра цифровых транзакций. А токен является видом цифрового финансового актива, который выпускается юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - эмитент) с целью привлечения финансирования и учитывается в реестре цифровых транзакций. 150 Гринь Е.С. Новый объект гражданских прав – юрист о цифровых правах // Regnum. 2019. URL: https://regnum.ru/news/society/2736148.html (дата обращения: 15.03.2020).

72 Однако в ходе первого чтения указанный законопроект был подвергнут критике. В Заключении по проекту федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах»151 указано, что: 1) Содержание проекта не соответствует его предмету: к разновидностям цифровых финансовых активов законопроект относит криптовалюту и токен, но в то же время значительная часть положений проекта направлена на регулирование отношений только с использованием токена, включая его обмен на рубли и иностранную валюту, а норм, касающихся оборота криптовалюты, осуществления прав и исполнения обязанностей по смарт- контрактам, законопроект не содержит; 2) Однозначно не была определена правовая природа цифровых финансовых активов; 3) Определение цифрового финансового актива как «имущества в электронной форме» не отвечает требованиям ясности и определенности; 4) Невозможно удостоверение права собственности на цифровой финансовой актив, так как имущество создается в электронной форме и не может рассматриваться в качестве вещи; 5) Майнинг был признан предпринимательской деятельностью, однако должного основания такой вывод в тексте законопроекта не получил; 6) В понятиях «токен» и «криптовалюта» не уточнены характерные технологические признаки, позволяющие их идентифицировать и отличать друг от друга и др. 151 Заключение по проекту федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах», внесенному депутатами Государственной Думы А.Г. Аксаковым, И.Б. Дивинским, О.А. Николаевым, членом Совета Федерации Н.А. Журавлевым (первое чтение) // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/419059-7 (дата обращения: 14.03.2020).

73 Поэтому на второе чтение Государственной Думе был представлен законопроект, который был существенно переработан и не был похож на первоначальный вариант. В новом проекте федерального закона о цифровых финансовых активах соответствующее определение сводится к тому, что цифровые финансовые активы – это цифровые права, включающие: 1) обязательственные и иные права, в том числе денежные требования; 2) возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам; 3) право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые закреплены в решении о выпуске цифровых финансовых активов в установленном порядке, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационной системе на основе распределенного реестра. Стоит отметить, что новый проект закона сосредоточен на урегулировании отношений, возникающих при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов, а также особенности деятельности оператора информационной системы. При этом в законопроекте нет таких терминов как криптовалюта, токен, блокчейн. То есть достаточно подробно разработав правовую основу процесса выпуска и использования цифровых финансовых активов авторы законопроекта оставили токены и криптовалюты вне правового поля. Поэтому нельзя сказать, что данный законопроект вносит определенность в дискуссию о месте цифровых финансовых активов в системе гражданского права, так как сохраняется правовая неурегулированность общественных отношений, связанных с выпуском и использованием подобных цифровых объектов. Поэтому в Концепции указано, что в этой связи требуется разработка правовых решений по вопросам, касающихся возможности использования токенов и криптовалюты субъектами предпринимательской деятельности, а также ставится вопрос о возможностях использования криптовалюты в качестве платежного средства,

74 к примеру, во внешнеторговой деятельности и применения механизма денежного измерения для целей бухгалтерского учета. § 3.3. Законотворческая деятельность в области регулирования Больших данных Попытка законодательного урегулирования сбора, хранения и оборота Больших данных была предпринята группой депутатов Государственной Думы РФ в 2018 году. Так, на рассмотрение Государственной Думой РФ был представлен законопроект «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологий и о защите информации».152 Несмотря на то, что законопроект не прошел дальше этапа предварительного рассмотрения и был возвращён инициаторам необходимо выделить его основные положения и слабые стороны. Законопроект согласно п. 2 ст. 1 разграничивает большие пользовательские данные (далее - БПД) и персональные данные, определив БПД, как совокупность не содержащей персональных данных информации о физических лицах и (или) их поведении, не позволяющая без использования дополнительной информации и (или) дополнительной обработки определить конкретное физическое лицо, собираемой из различных источников, в том числе сети «Интернет», количество которых превышает тысячу сетевых адресов. Удачность такого подхода ставит под сомнение Т.А. Терещенко, указывая на то, что персональные (личные) данные входят в состав Больших данных, следовательно, отделение персональных данных от Больших данных вряд ли возможно фактически и не решает задачи комплексного регулирования.153 152 Законопроект № 571124-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 23.10.2018 г. // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/571124-7 (дата обращения: 15.03.2020); 153 Терещенко Т.А. Что думает законодатель о больших пользовательских данных? // Zakon.ru. 2018. URL: https://zakon.ru/blog/2018/10/27/chto_dumaet_zakonodatel_o_bolshih_polzovate lskih_dannyh (дата обращения: 15.03.2020).

75 Исходя из того, что изменения вносятся только в ФЗ «Об информации», то положения законопроекта носят публично-правовой характер и большое внимание уделяют государственному регулированию обработки БПД. Оператор БПД должен осуществлять информирование пользователя об обработке данных с помощью специального сообщения, размещенного на своем сайте, или иным образом информирует в электронной форме пользователя о намерении осуществлять обработку. Однако законопроект не содержит даже требования к содержанию такого сообщения и его форме, которые должны быть произвольно установлены Роскомнадзором. Рабочая группа, сформированная в рамках АНО «Цифровая экономика», обращает внимание на то, что в законопроекте не проработан вопрос о получении согласия пользователя. Так, согласно ч. 2 ст. 12.2 законопроекта оператор БДП до начала их обработки в интересах третьих лиц обязан получить информированное согласие в электронной форме пользователя абонентского терминала (пользовательского оборудования) об идентификации сетевого адреса (далее – информированное согласие). Рабочая группа считает, что обязанности таких лиц по уведомлению Роскомнадзора и получению согласия пользователей усложнят ведение бизнеса практически в любой сфере и могут стать барьером для развития российских технологий и основанных на них сервисов и услуг.154 При этом требования к информированному согласию и его форме должны быть установлены Роскомнадзором. Необходимость получения согласия в целях защиты прав пользователей не вызывает сомнений. Однако, в силу бланкетного вида норм законопроект не решает проблему так называемой «неосознанности» пользователей». Неосознанность пользователей проявляется в том, что в 154 Рабочая группа АНО «Цифровая экономика» не поддержала законопроект о больших пользовательских данных // RSpectr.com. 2018. URL: https://rspectr.com/novosti/55003/rabochaya-gruppa-ano-cifrovayaekonomika-ne-podderzhala-zakonoproekt-o-bolshih-polzovatelskih-dannyh (дата обращения: 15.03.2020).

76 большинстве случаев пользовательское соглашение или любая другая информация, требующая клика мышкой в окно для галочки, не изучается должным образом. Показательным примером такой неосознанности является эксперимент, проведённый Йоркским университетом в Торонто. Исследователи включили в стандартное пользовательское соглашение о получении доступа к социальной сети пункт, согласно которому пользователь соглашался с тем, что отдаст своих будущих первенцев владельцам социальной сети. Практически все потенциальные пользователи приняли пользовательское соглашение, что показывает несерьезное отношение людей к подобным соглашения.155 Стоит отметить, что и сам Роскомнадзор не дал положительную оценку законопроекту. Ю.Е. Кантемиров, начальник Управления по защите прав субъектов персональных данных, указал на неясность положений о том, кто является поднадзорным субъектом и как осуществлять контроль за передачей данных, которых ежесекундно производится слишком много.156 Против поправок высказались представители Сбербанка, сотовых компаний «МегаФон», МТС и «ВымпелКом» («Билайн»). В частности, рабочая группа считает, что законопроект ограничивает конституционное право на поиск, обработку и свободное получение информации, а под регулирование может попасть большое количество субъектов, вплоть до владельцев любых сайтов.157 Но законопроект проект был возращён на доработку не в связи с его несовершенством, а на основании непредставления заключения Правительства РФ о возможности предоставления финансового обеспечения для реализации положений законопроекта. Так, законопроект предусматривает создание реестра операторов БПД, создание которого 155 Click to agree with what? No one reads terms of service, studies confirm // The Guardian. 2017. URL: https://www.theguardian.com/technology/2017/mar/03/terms-of-service-onlinecontracts-fine-print (дата обращения 15.03.2020); 156 После жёсткой критики законопроект о Big Data отправлен в доработку // Роскомсвобода. 2018. URL: https://roskomsvoboda.org/42928/ (дата обращения: 15.03.2020). 157 Там же.

77 возложено на Роскомнадзор, что потребует необходимого финансового обеспечения.158 Сегодня на рассмотрении в Государственной Думе находится пакет поправок к ФЗ «Об информации», предложенный Минкомсвязи. Однако прежде, чем рассмотреть его положения, необходимо обратиться к Концепции, в которой заложены подходы к регулированию общественных отношений, связанных с оборотом больших данных. В концепции верно указано, что термин Большие данные является в большей степени метафорой, что не предоставляет возможности дать однозначное юридическое определение. Поэтому, исходя из позиции ИЗИСП, необходимо рассматривать в качестве объекта регулирования применение технологий обработки структурированных и неструктурированных данных огромных объемов из различных источников, подверженных постоянным обновлениям, позволяющие анализировать большие объемы информации с высокой скоростью, находя определенные корреляции между ними. 159 Предполагается, что будущее регулирование должно исходить из существующих рисков, связанных с применением технологии обработки больших объемов данных, которыми являются:160 1) неправомерный сбор, обработка и агрегирование данных, которые могут связать сведения с конкретным человеком; 2) утечка данных; 3) дискриминация граждан и групп граждан на основе результатов обработки больших данных. 158 Ответ Правового управления Комитета ГД РФ по информационной политике, информационным технологиям и связи на № вн. 3.27-6/415 от 25 октября 2018 года о соответствие требованиям ст. 104 Конституции РФ // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/571124-7 (дата обращения: 15.03.20); 159 Концепция комплексного регулирования (правового регулирования) отношений, возникающий в связи с развитием цифровой экономики // Министерство экономического развития РФ. 2019. URL: https://economy.gov.ru/material/directions/gosudarstvennoe_upravlenie/normativnoe_re gulirovanie_cifrovoy_sredy/kompleksnoe_pravovoe_regulirovanie_i_upravlenie_izmeneniyami/ (дата обращения: 18.03.2020); 160 Там же.

78 Регулирование, которое минимизирует возникновение указанных рисков может строиться по европейской или американской моделям регулирования. Первая ориентирована на обеспечение защиты прав человека при применении технологий обработки Больших данных, а вторая нацелена на развитие самих технологий обработки Больших данных и искусственного интеллекта. То есть американский подход основан на том, что каждому гарантируется защита права на частную жизнь в судебном порядке, однако США не стараются создать единообразное регулирование и не вводят Большие данные в жесткие рамки, тем самым позволяя формировать правовую среду для развития IT-компаний, в том числе за счет разработки компаниями собственных политик и саморегулирования в целом. Сегодня, как и в научной литературе, так и в законотворческой деятельности заметена тенденция разделения регулирования Больших данных с точки зрения публично-правового и частноправового подхода. Однако, по-нашему мнению, односторонний подход к разрешению проблем в регулировании Больших данных не является достаточным. Только при формировании комплексного правового регулирования общественных отношений, связанных с оборотом Больших данных, будет возможно развитие данной отрасли. Поэтому что касается частноправового регулирования, в Концепции указано, что законодательно в ГК РФ должны быть определены особенности оборота Больших данных, в том числе в рамках договорных отношений, а также разработаны типовые условия договора об обмене данными между устройствами разных организаций. Новый законопроект не предполагает комплексного регулирования и содержит только определения понятий «больших данных», «оператора больших данных» и «обработки больших данных». А также Минкомсвязи по всей видимости не стало брать на себя ответственность за разработку самых важных положений, а именно принципов, правовых оснований, прав и обязанностей операторов больших данных, а также порядок и условия

79 обработки Больших данных. Нормы, регулирующие указанные положения, должны быть разработаны Правительством РФ. В законопроекте указано, что Большими данными считаются только те, которые являются неперсонифицированными, классифицируемые по групповым признакам, в том числе информационные и статистические сообщения. Такие данные могут быть получены от их владельцев В соответствии с законопроектом оператором больших данных может выступать государственный, муниципальный орган, СРО, ИП, юридическое или физическое лицо. А к обработке больших данных относятся их сбор, систематизация, хранение, извлечение, использование, передача, удаление и анализ. Оператор использует большие данные, определяет цели и алгоритм обработки. Роскомнадзору также будет необходимо создать реестр операторов больших данных. Однако и новой законопроект был подвергнут критике бизнессообщества в лице АНО «Цифровая экономика». Так, закрепление единого определения Больших данных нецелесообразно, их разнообразие слишком велико, уверена президент Ассоциации больших данных (АБД), член совета директоров «МегаФона» Анна Серебряникова.161 Под определение оператора Больших данных в предложенной редакции попадает «любой человек, который обрабатывает любую информацию», поддерживает сомнения директор по стратегическим проектам Института исследований интернета Ирина Левова.162 Бизнес настаивает на том, что для развития сферы Больших данных и защиты прав пользователей лучшим инструментом будет саморегулирование. Поэтому АБД (объединяет «Яндекс», Mail.ru Group, Сбербанк, Газпромбанк, «МегаФон», «Ростелеком» и др.) разработали Кодекс этики использования данных, подписанный рядом участников рынка 161 Чиновники пришли за большими данными // Газета URL: https://www.kommersant.ru/doc/4259167 (дата обращения: 15.03.2020); 162 Там же. Коммерсантъ. 2020.

80 в декабре 2019 года. Как отмечает Коммерсантъ, документ должен стать основой для саморегулирования рынка.163 Именно саморегулирование, по мнению крупных игроков рынка, может способствовать развитию применения Больших данных. Бизнес понимает, что одним из важнейших вопросов является необходимость соблюдение прав пользователей в части обработки пользовательских данных. Поэтому предлагается не допускать оборота «сырых» пользовательских данных, то есть таких данных, которые не были предварительно преобразованы и проанализированы.164 В этой связи затронут и вопрос получения согласия на обработку персональных данных, которое может быть получено в любой форме, позволяющей подтвердить факт его предоставления, в том числе при дистанционном взаимодействии с субъектом персональных данных, при этом применение программноаппаратных средств для получения согласия дистанционно, не может рассматриваться в качестве недобросовестного действия. Стороны, принявшие Кодекс этики, декларировали важные положения, касающиеся процесса обработки данных и использования результатов такой обработки: 1) Аналитика данных о пользователях с применением алгоритмов и вероятностных моделей допускается, недопустимости дискриминации по но расовым, при условии национальным, политическим, религиозным и другим признакам; 2) Не допускается фальсификация данных для целей аналитики и фальсификация результатов аналитики; 3) Недопустимость нанесения вреда или ущерба пользователям, чьи данные были использованы в аналитических продуктах; 163 Чиновники пришли за большими данными // Газета Коммерсантъ. 2020. URL: https://www.kommersant.ru/doc/4259167 (дата обращения: 15.03.2020); 164 Кодекс этики использования данных // Аналитический центр при Правительстве РФ. 2020. URL: https://ac.gov.ru/projects/project/kodeks-etiki-ispolzovania-dannyh-5 (дата обращения: 20.03.2020).

81 4) Факт того, что некоторые данные являются открытыми не означает, что их использование не ограничено, а значит необходимо проводить проверку возможности использования таких данных; 5) Автоматизированная обработка данных, порождающая юридические последствия для пользователя, может осуществляться только после получения письменного согласия, к которому приравнивается согласие в электронном виде, удостоверенное электронной подписью или иным идентификатором. Такие принципы хоть и обладают декларативным характером, однако в случае закрепления их в законе, позволят пользователям напрямую апеллировать к указанным положениям при нарушении их прав в результате обработки БПД. Также внесена ясность в определение целей при коммерческом использовании данных. Добросовестным признается использование данных для прямого (таргетированного) маркетинга для того, чтобы обеспечить приобретателю оптимальный выбор товаров, работ или услуг. Однако потенциальному приобретателю должна быть предоставлена возможность отказаться от получения персонифицированных предложений. Совет по совершенствованию практик работы с данными (далее – Совет) формирует и ведет Реестр добросовестных участников рынка данных. На участника, включенного в Реестр, может быть подана жалоба за несоблюдение положений Кодекса этики. И в случае установления факта несоблюдения проверяемым лицом положений Кодекса этики по решению Совета может быть вынесено предостережение или лицо может быть исключено из Реестра. Несмотря на то, что согласно п. 6.7. Кодекса этики участники не приобретают прав и обязанностей по отношению друг к другу, однако они обязуются исполнять обязанности по отношению к пользователям, чьи данные обрабатываются. Поэтому несоблюдение положений Кодекса может повлечь за собой репутационные потери компании-оператора и как следствие

82 финансовые потери. Таким образом, Кодекс этики дает возможность законодателю интегрировать разработанные положения в существующий законопроект, что позволит не делать ошибок, в результате которых в закон будут внесены бессодержательные поправки.

83 Заключение Когда у государства появилась необходимость создать правовое регулирование для цифровых активов, то неизбежным образом возникает несколько проблем: 1) Отсутствие серьезных теоретических исследований, что затрудняет разработку понятийного аппарата; 2) Скептический подход к потенциальной легальности новых явлений, придание им негативного окраса; 3) Существование позиций о том, что нет необходимости в регулировании новых объектов; 4) Деятельность рабочих групп по совершенствованию законодательства осуществляется не совместно. Однако отсутствие юридических исследований по вопросам правового регулирования было компенсировано большим интересом юристов к новой сфере цифровых отношений. Появляются юридические практики, предоставляющие консультации по вопросам, связанным с регулированием цифровых активов, открываются образовательные программы как высшего, так и дополнительного образования, проводится большое количество форумов. Все это не могло не способствовать развитию знаний о цифровых активах, в том числе и в юридической сфере. Поэтому сегодня имеется теоретическая основа для разработки понятийного аппарата и положений закона. Нами было предложено понятие цифрового актива, под которым понимается нематериальное явление/объект цифрового мира, созданный с помощью цифровой технологии, представляющий экономическую ценность для лиц его использующих, способный выступать средством оплаты товаров, работ, услуг, выполнять обеспечительную функцию и являться предметом обязательств. Такое определение носит технологически нейтральный

84 характер, тем самым не привязывает создание цифрового актива, например, только к криптографическому методу. По нашему мнению, необходимо придерживаться узкого понимания цифрового актива и не распространять указанное определение на объекты, которые хоть и существуют в цифровой форме, однако уже известны праву. Тоже самое касается и так называемой токенезированной вещи, когда токен является цифровой формой, отражающий право на физический объект. Таким образом, в узком понимании цифровыми активами являются криптовалюта, платежные, кредитные и инвестиционные токены, Большие данные. Хотя цифровые активы обладают общими особенностям, однако распространить на них единый правовой режим равносильно тому, что распространить единое регулирование на вещи. Следовательно мы приходим к выводу, что отдельный цифровой актив требует собственного правового режима. Для правового регулирования криптовалюты ее следует рассматривать в качестве цифрового имущества, так как признание криптовалюты имуществом является наиболее последовательным вариантом. Во-первых, такая категория часто используется, например, в конкурсном производстве, в гражданском и семейном праве определяется совместно нажитое имущество, а также выделяется как объект сделок. Во-вторых, такой подход не требует внесения большого количества изменений в законодательство, как в случае признания криптовалюты в качестве ценной бумаги. Такие цифровые активы как платежные, кредитные и инвестиционные токены мы склонны считать имущественным цифровым правом. Так как токены, в отличие от криптовалюты, подразумевают под собой некое право, например, право требовать предоставить услугу, доступ к сервису или приложению. Таким образом, указанный подход коррелирует с бланкетной нормой п. 1 ст. 141.1 ГК РФ, которая отсылает к положениям Закона о краудфандинге, где под цифровыми правами понимаются: право требовать

85 передачи вещи, право требовать передачи исключительных прав и право требовать выполнения работ и (или) оказания услуг. В исследовании мы пришли к выводу, что Большим данным и другим объектам интеллектуальной деятельности присуще единство, которое заключается в предоставлении особых (исключительных) прав на нематериальные объекты, как результаты деятельности. И для правового регулирования Большие данные необходимо признать новым нетрадиционным объектом интеллектуальной собственности. Следовательно, необходимо отказаться от закрытого перечня объектов интеллектуальной собственности. Споры, которые разрешаются в суде, показывают то, что правовое регулирование цифровых активов необходимо для обеспечения прав граждан и развития экономического оборота. Цифровые активы – это огромный потенциал для экономики и то государство, которое создаст для их оборота максимально понятный и комфортный режим будет выигрывать на мировой экономической арене. Поэтому законодателю необходимо при написании новых законов концентрироваться на полном и достаточном регулировании, учитывая комплексный подход к разработке правового режима цифровых активов. Принимаемые законы не должны носить бессодержательный характер и содержать в себе большое количество бланкетных норм. Однако на данный момент в Государственной Думе РФ находятся именно такие законопроекты, не отвечающие современным реалиям и не отвечающие потребностям экономического оборота. При этом законодателю необходимо четко разделять грань общественных отношений, возникающих в следствие оборота цифровых активов, которые можно урегулировать правом и технологии, которые правом регулироваться не могут, где код или алгоритм могут обеспечить функционирование системы и исполнение обязательств.

86 Список литературы Нормативно-правовые акты: 1. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11. 1994 года № 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019 года) // СЗ РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301. 2. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» от 18.12.2006 года № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) // СЗ РФ, 25.12.2001, № 52, ст. 5496. 3. Федеральный закон «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» от 18.03.2019 № 34-ФЗ // СПС КонсультантПлюс. 4. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. 02.12.2019 года) // СПС КонсультантПлюс. 5. Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс. 6. Указ Президента Российской Федерации от 09.05.2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 – 2030 годы» // Собрание законодательства РФ. 15.05.2017. № 20. ст. 2901. 7. Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. № 1632-р об утверждении национальной Российской программы Федерации» // http://gov.garant.ru/SESSION/PILOT/main.htm «Цифровая экономика Интернет-ресурс: (дата обращения: совещания по вопросу 18.03.20). 8. Поручения Президента использования РФ цифровых по итогам технологий в финансовой сфере

87 по итогам совещания по вопросу использования цифровых технологий в финансовой сфере, состоявшегося 10 октября 2017 года. № Пр2132 // Интернетресурс: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/55899 (дата обращения: 18.03.20). 9. Приказ Минфина России от 27.12.2007 № 153н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет нематериальных активов» (ПБУ 14/2007)» (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008 № 10975) // СПС КонсультантПлюс. 10. Приказ Роскомнадзора от 05.09.2013 № 996 «Об утверждении требований и методов по обезличиванию персональных данных» (вместе с «Требованиями и методами по обезличиванию персональных данных, обрабатываемых в информационных системах персональных данных, в том числе созданных и функционирующих в рамках реализации федеральных целевых программ») (зарегистрировано в Минюсте России 10.09.2013 N 29935; далее - Приказ Роскомнадзора № 996) // СПС КонсультантПлюс. 11. Распоряжение Правительства РФ от 28 июля 2017 г. N 1632-р об утверждении национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 07.08.2017, № 32, ст. 5138. 12. Act to Amend Parts of the Bank Act and Other Acts in Order to Correspond with Changes in the Environment Made by Information and Communications Technologies, Act No. 62 of 2016, KANPO, Extra No. 123 (June 3, 2016) // URL: https://www.loc.gov/law/foreign-news/article/japanbitcoin-to-be-regulated/ (дата обращения: 14.02.2020). 13. Digital Economy Act 2017. 27th April 2017// URL: http://www.legislation.g ov.uk/ukpga/2017/30/contents/enacted (дата обращения: 15.03.20).

88 Судебная практика: 1. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2018 года по делу № А57-21957/2017; 2. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2019 года по делу № 09АП-17044/2019. 3. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2020 года по делу № 09АП-76537/2019. 4. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2020 года по делу № 09АП-76537/2019. 5. Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 года № 09АП-16416/2018 по делу № А40-124668/2017. 6. Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 29 июня 2016 года по делу № 33-8532/2016. 7. Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 31 июля 2018 года по делу № 33-3142/2018. 8. Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 31 июля 2018 года по делу № 33-3142/2018. 9. Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 31 июля 2018 года по делу № 33-3142/2018. 10. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2019 года по делу № А 40-3861/2019. 11. Постановление Арбитражный суда Московского округа от 15 августа 2019 года по делу № А40-12639/16. 12. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2017 по делу № А405250/17-144-51. 13. Решение Ленинского районного суда г. Новосибирска от 20 января 2015 по делу № 2-692/2015.

89 Иностранная судебная практика: 1. Постановление ЕСПЧ от 13.12.2011 «Дело «Васильев и Ковтун» (Vasilyev and Kovtun) против Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс. 2. Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO. Securities and Exchange Commission. Release No. 81207 / July 25, 2017 // Интернет-ресурс: https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf (дата обращения: 15.03.20). 3. Securities and Exchange Commission v. W. J. HOWEY CO. et al. // Интернет ресурс: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/328/293 (дата обращения 15.03.20). Библиографический список: 1. В 2018 году мировой объем утечек пользовательских данных сократился в два раза — наибольшее снижение в хай-теке, банках и страховании. URL: https://www.infowatch.ru/company/presscenter/news/15465 (дата обращения: 11.03.2020). 2. Введение в страхование: учебное пособие: в 2 т. / В.В. Шахов. – 2-е издание, перераб. и доп. – М.: Финансы и статистика. 2007. 3. ВКонтакте позволил продавать сообщества // Likeni.ru. 2019. URL: https://www.likeni.ru/events/vkontakte-pozvolil-prodavat-soobshchestva/ (дата обращения: 24.03.2020). 4. Горохова О.Н. «Игровое имущество» как разновидность «виртуального имущества» // E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. д.ю.н. М.А. Рожкова. М.: Статут. 2018. 5. Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. 2-е изд. перераб. и доп. / отв. редактор Б.М. Гонгало. М.: Статут. 2017 // СПС КонсультантПлюс.

90 6. Гринь Е.С. Новый объект гражданских прав – юрист о цифровых правах // Regnum. 2019. https://regnum.ru/news/society/2736148.html URL: (дата обращения: 15.03.2020). 7. Гузнов А., Михеева Л., Новоселова Л., Авакян Е., Савельев А., Судец И., Чубурков А., Соколов А., Янковский Р., Сарбаш С. Цифровые активы в системе объектов гражданских прав // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс. 8. Ефимова Л.Г. Криптовалюты как объект гражданского права // Хозяйство и право. 2019. № 4 // СПС КонсультантПлюс. 9. Заключение по проекту федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах», внесенному депутатами Государственной Думы А.Г. Аксаковым, И.Б. Дивинским, О.А. Николаевым, членом Совета Федерации Н.А. Журавлевым (первое чтение) // СОЗД ГАС «Законотворчество». 2019. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/419059-7 (дата обращения: 14.03.2020). 10. Законопроект № 571124-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 23.10.2018 г. // СОЗД ГАС «Законотворчество». 2018. URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/571124-7 (дата обращения: 15.03.20). 11. Каналы в Telegram стали новым рынком политической рекламы // Ведомости. 2017. URL: https://www.vedomosti.ru/politics/articles/2017/09 /27/735467-telegram-kanali-politicheskoi-reklami (дата обращения: 14.03.2020). 12. Карелина С.А., Фролов И.В. Правовой режим криптовалюты и институт несостоятельности (банкротства): проблемы правовой регламентации // Право и цифровая экономика. 2019. № 4 // СПС КонсультантПлюс.

91 13. Карцхия А.А. Оцифрованное право: виртуальность в законе // ИС. Авторское право и смежные права. 2018. № 2 // СПС КонсультантПлюс. 14. Касперская Н. Большие пользовательские данные должны являться собственностью нации // Facebook. 2016. 2 декабря. URL: https://www.facebook.com/natalya.kaspersky/posts/1795341197420340?tn= K-R (дата обращения: 14.02.2020). 15. Кейс Zarina: рост выручки более чем на 28% благодаря персональным рекомендациям // Retailrocket. 2018. URL: https://retailrocket.ru/blog/case s/kejs-zarina/ (дата обращения: 14.02.2020). 16. Кодекс этики использования данных // Аналитический центр при Правительстве РФ. 2020. URL: https://ac.gov.ru/projects/project/kodeksetiki-ispolzovania-dannyh-5 (дата обращения: 20.03.2020). 17. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая (постатейный). Под ред. А.П.Сергеева // М.: Проспект. 2015 // СПС КонсультантПлюс. 18. Концепция бухгалтерского учета в рыночной экономике России (одобрена Методологическим советом по бухгалтерскому учету при Минфине РФ, Президентским советом ИПБ РФ 29.12.1997) // СПС КонсультантПлюс. 19. Концепция комплексного регулирования (правового регулирования) отношений, возникающий в связи с развитием цифровой экономики // Министерство экономического развития РФ. 2019. URL: https://economy.gov.ru/material/directions/gosudarstvennoe_upravlenie/nor mativnoe_regulirovanie_cifrovoy_sredy/kompleksnoe_pravovoe_regulirova nie_i_upravlenie_izmeneniyami/ (дата обращения: 18.03.2020). 20. Крашенинников П.В. Вступительное слово // Объекты гражданских прав: Постатейный комментарий к главам 6, 7 и 8 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2009 // СПС КонсультантПлюс.

92 21. Кучеров И.И. Криптовалюта как правовая категория // Финансовое право. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс. 22. Лагутин И.Б., Сусликов В.Н. Правовое обеспечение блокчейнтехнологий (вопросы теории и практики) // Финансовое право. 2018. № 1 // СПС КонсультантПлюс. 23. Лаптев В.А. Цифровые активы как объекты гражданских прав // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2018. № 2 (42) // СПС КонсультантПлюс; 24. Лаптева А.М. Правовой режим токенов // Гражданское право. 2019. № 2 // СПС КонсультантПлюс. 25. Ларионова В.А. Информационный брокер как новый субъект информационного права в эпоху Big Data // Право в сфере Интернета: Сборник статей. (рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова). М.Статут. 2018 // СПС Консультант Плюс. 26. Митягин К.С. Правовая природа страница социальной сети // Журнал Суда по интеллектуальным правам. – М., 2014. № 5 // СПС КонсультантПлюс. 27. Новоселова Л.А. О правовой природе биткоина // Хозяйство и право. 2017. № 9 // СПС КонсультантПлюс. 28. Новоселова Л.А. Токенизация объектов гражданского права // Хозяйство и право. 2017. № 12 // СПС КонсультантПлюс. 29. Нормативное регулирование цифровой среды // Министерство эконом ического развития РФ. URL: https://economy.gov.ru/material/directions/go sudarstvennoe_upravlenie/normativnoe_regulirovanie_cifrovoy_sredy/ (дата обращения 18.03.2020). 30. Ответ Правового управления Комитета ГД РФ по информационной политике, информационным технологиям и связи на № вн. 3.27-6/415 от 25 октября 2018 года о соответствие требованиям ст. 104 Конституции РФ // СОЗД ГАС «Законотворчество». 2018. URL:

93 https://economy.gov.ru/material/directions/gosudarstvennoe_upravlenie/nor mativnoe_regulirovanie_cifrovoy_sredy/ (дата обращения: 18.03.20). 31. Пащенко И.Ю. Большие данные: вопросы правомерного использования в сфере e-commerce // E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): сборник научных трудов / Е.А. Останина, Л.В. Кузнецова, Е.С. Хохлов и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. Москва: Статут. 2019 // СПС КонсультантПлюс. 32. После жёсткой критики законопроект о Big Data отправлен в доработку // Роскомсвобода. 2018. URL: https://roskomsvoboda.org/42928/ (дата обращения: 15.03.2020). 33. Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / А.В. Белицкая, В.С. Белых, О.А. Беляева и др.; отв. ред. В.А. Вайпан, М.А. Егорова. М.: Юстицинформ. 2019 // СПС КонсультантПлюс. 34. Правовые аспекты криптовалюты и ICO // Адвокатское бюро «Линия права». 2017. URL: http://lp.ru/uploads/3526_lp_30_book_view.pdf (дата обращения: 15.03.20). 35. Протокол N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. 20 марта 1952 г. (с изменениями от 11 мая 1994 г.) ETS № 009. Париж // Европейская конвенция о защите прав человека. URL: http://www.echr.ru/index.asp (дата обращения: 11.02.2020). 36. Рабочая группа АНО «Цифровая экономика» не поддержала законопроект о больших пользовательских данных // RSpectr.com. 2018. URL: https://rspectr.com/novosti/55003/rabochaya-gruppa-ano-cifrovayaekonomika-ne-podderzhala-zakonoproekt-o-bolshih-polzovatelskih-dannyh (дата обращения: 15.03.2020). 37. Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: основные аспекты охраны и защиты: Учеб. пособие. М.: Проспект. 2017. СПС КонсультантПлюс.

94 38. Рожкова М.А. Право на доменное имя // Zakon.ru. 2017. URL: https://za kon.ru/blog/2017/12/6/stati_prava_na_domennoe_imya_i_domennye_spory _izbrannye_aspekty (дата обращения: 20.02.2020). 39. Рожкова М.А. Цифровые активы и виртуальное имущество: как соотносится виртуальное с цифровым // Zakon.ru. 2017. URL: https://zak on.ru/blog/2018/06/13/cifrovye_aktivy_i_virtualnoe_imuschestvo_kak_soot nositsya_virtualnoe_s_cifrovym#comment_466344 (дата обращения: 20.02.20). 40. Российский бунт ICO. Юристы – про закон о краудфандинге // РБК. 2019. URL: https://www.rbc.ru/crypto/news/5d4d35cf9a7947fba76946b6 (дата обращения: 15.03.2020). 41. Савельев А.И. Криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Закон. 2017. № 8 // СПС КонсультантПлюс. 42. Савельев А.И. Направления регулирования больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. 2018. № 5 // СПС КонсультантПлюс. 43. Савельев А.И. Направления эволюции свободы договора под влиянием современных информационных технологий // В кн.: Свобода договора. Статут, 2015. // СПС КонсультантПлюс. 44. Савельев А.И. Правовая природа виртуальных объектов, приобретаемых за реальные деньги в многопользовательских играх // Вестник гражданского права. № 1. 2014 // СПС КонсультантПлюс. 45. Савельев А.И. Часть 1. Юридическая дефиниция криптовалюты (обновленный вариант по результатам обсуждений дискуссий) // Zakon. ru. 2017. URL: https://zakon.ru/blog/2017/10/30/chast_1_yuridicheskaya_de finiciya_kriptovalyuty_obnovlennyj_variant_po_rezultatam_obsuzhdenij_i_ disk (дата обращения: 25.01.2020). 46. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: Законодательство и практика. 2-издание. Переработанное дополненное. М: Статут, 2016. // СПС КонсультантПлюс. и

95 47. Савицкая К.Д. Цифровые активы: теория и правовое регулирование на примере Соединенных Штатов Америки // Вестник Полоцкого государственного университета. Сер. D: Экономические и юридические науки. 2015. № 5 // СПС КонсультантПлюс. 48. Саженов А.В. Криптовалюты: дематериализация категории вещей в гражданском праве // Закон. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс. 49. Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. 2018. № 9 // СПС КонсультантПлюс. 50. Санникова Л.В., Харитонова Ю.С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота // Право и экономика. 2018. № 4 // СПС КонсультантПлюс. 51. Сергеев А.П., Терещенко Т.А. Большие данные: в поисках места в системе гражданского права // Закон. 2018. № 11 // СПС КонсультантПлюс. 52. Сидоренко Э.Л. Криптовалюта как предмет хищения: проблемы квалификации // Мировой судья. 2018. № 6 // СПС КонсультантПлюс. 53. Стало известно о рекордной для новых доменов сделке // Координационный центр доменов.RU/РФ. 2018. URL: https://cctld.ru/me dia/news/industry/20677/ (дата обращения: 14.02.2020). 54. Страхование: учебное пособие / Т.А. Яковлева. – М.: Юристъ. 2008. 55. Терещенко Т.А. Что думает законодатель о больших пользовательских данных? // Zakon.ru. 2018. URL: https://zakon.ru/blog/2018/10/27/chto_du maet_zakonodatel_o_bolshih_polzovatelskih_dannyh (дата обращения: 15.03.2020); 56. Толкачев А.Ю., Жужжалов М.Б. Криптовалюта как имущество анализ текущего правового статуса // Вестник экономического правосудия Российской КонсультантПлюс. Федерации. 2018. № 9 // СПС

96 57. Федоров Д.В. Токены, криптовалюта и смарт-контракты в отечественных законопроектах с позиции иностранного опыта // Вестник гражданского права. 2018. № 2 // СПС КонсультантПлюс. 58. Фролов И.В. Криптовалюта как цифровой финансовый актив в российской юрисдикции: к вопросу о вещной или обязательственной природе // Право и экономика. 2019. № 6 // СПС КонсультантПлюс. 59. Цинделиани И. А. Правовая активов: частноправовой природа аспект // цифровых Юрист. 2019. № финансовых 3 // СПС КонсультантПлюс. 60. Чиновники пришли за большими данными // Газета Коммерсантъ. 2020. URL: https://www.kommersant.ru/doc/4259167 (дата обращения: 15.03.2020). 61. Янковский Р.М. Государство и криптовалюты: проблемы регулирования // Московский государственный университет. 2017. URL: http://msu.edu.ru/papers/yankovskiy/blockchain.pdf (дата обращения: 05.03.2020). 62. Янковский Р.М. Лекция в МГУ им. Ломоносова о криптовалютах // YouTube. 2017. URL: https://www.youtube.com/watch?v=9UmuSjSJsDw (дата обращения 05.03.2020). 63. Янковский Р.М. Социальные сети: Вопросы защиты исключительных прав пользователей // Право интеллектуальной собственности: Сб. науч. тр. / отв. ред. Афанасьева Е.Г. - М., 2017 // СПС КонсультантПлюс. 64. Allen F. When the Device You Use Determines the Price You Get // URL: https://www.techlicious.com/blog/price-discrimination-by-operating-systemdevice/ (дата обращения: 12.03.2020); 65. Big Data Market. Global Forecast to 2021 // Markets & Markets, 2016. 66. Big Data: A Tool for Inclusion or Exclusion? Understanding the Issues. FTC Report, January 2016 // Federal Trade Commission. 2016. URL:

97 https://www.ftc.gov/reports/big-data-tool-inclusion-or-exclusionunderstanding-issues-ftc-report (дата обращения: 15.03.2020). 67. Click to agree with what? No one reads terms of service, studies confirm // The Guardian. 2017. URL: https://www.theguardian.com/technology/2017 /mar/03/terms-of-service-online-contracts-fine-print (дата обращения 15.03.2020). 68. CSA Staff Notice 46-307 Cryptocurrency Offerings // Ontario Securities Commission. 2017. URL: https://www.osc.gov.on.ca/en/SecuritiesLaw_csa_ 20170824_cryptocurrency-offerings.htm (дата обращения: 15.03.2020). 69. Digital and Digitized Assets: Federal and State Jurisdictional Issues // Abajournal. 2019. URL: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/adm inistrative/business_law/buslaw/committees/CL620000pub/digital_assets.pd f (дата обращения: 15.03.2020). 70. Digital Economy Strategy от 19th September 2017 // Department of Industry Australia. 2017. URL: https://consult.industry.gov.au/portfolio- policy-and-innovation-strategy/the-digital-economy/ (дата обращения: 15.03.20). 71. Fairfield J.A.T. Virtual Property // Boston University Law Review. 2005. Vol. 85. 72. Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets // U.S. Securities and Exchange Commission. 2019. URL: https://www.sec.gov/cor pfin/framework-investment-contract-analysis-digitalassets (дата обращения: 15.03.2020). 73. Guide pratique pour les questions d'assujettissement concernant les initial coin offerings (ICO). Edition du 16 fevrier 2018 // FINMA. URL: https://www.finma.ch (дата обращения: 05.03.20). 74. Initial coin offerings and crypto-assets // Australian Securities & Investment Commission. URL: Initial coin offerings and crypto-assets // Интернетресурс: https://www.asic.gov.au/regulatory-resources/digitaltransformation/initial-coin-offerings/#what (дата обращения: 15.03.2020).

98 75. Legal statement on cryptoassets and smart contracts // URL: https://35z8e83m1ih83drye280o9d1wpengine.netdnassl.com/wpconte nt/uploads/2019/11/6.6056_JO_Cryptocurrencies_Statement_FINAL_WEB _111119-1.pdf (дата обращения: 14.02.2020). 76. Master of Domain: Business.com Gets Big Payday, Again // The Wall Street Journal. 2007 URL: https://www.wsj.com/articles/SB118541740110378568 (14.02.2020). 77. Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO. Securities and Exchange Commission. Release No. 81207 / July 25, 2017 // URL: https://www.sec.gov/litigation/investreport/34 -81207.pdf (дата обращения: 15.03.2020). 78. SEC Issues Investigative Report Concluding DAO Tokens, a Digital Asset, Were Securities // U.S. Securities and Exchange Commission. 2017. URL: https://www.sec.gov/news/press-release/2017-131 (дата обращения: 15.03.2020). 79. Shaping Europe’s digital future // European Comission. https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/big-data (дата URL: обращения: 14.02.2020). 80. Statement on initial coin offerings // Securities and Future Commission. 2017. URL: https://www.sfc.hk/web/EN/news-and-announcements/policystatements-and-announcements/statement-on-initial-coin-offerings.html (дата обращения: 15.03.2020). 81. Taylor C. Structured vs. Unstructured Data // Datamation. 2018. // URL: https://www.datamation.com/big-data/structured-vs-unstructured-data.html (дата обращения: 14.02.2020). 82. Taylor R. No Privacy without Transparency // Data Protection and Privacy. The Age of Intelligent Machines / Ed. by R.L.R. van Brakel, S. Gutwirth, P. de Hert. Oxford, 2017.

99 83. The high cost of playing Warcraft // BBC News UK. 2007. URL: http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/7007026.stm 24.03.2020). (дата обращения:

Рецензии:

Авторизуйтесь, чтобы добавить рецензию

Рецензия от Михаил Приходько

Отзыв получен от научного руководителя - профессора, д.ю.н., кафедра предпринимательского права МГУ им. Ломоносова. Отмечено, что содержащиеся в исследовании положения и выводы позволяют углубить научные знания о правовом регулировании цифровых активов и могут быть использованы в качестве исходного материала для дальнейшего изучения правовых проблем регулирования и защиты прав инвесторов и пра...

почти 4 года назад

Отзывы:

Авторизуйтесь, чтобы оставить отзыв