Вопросы допустимости доказательств в гражданском процессе

Масалова Анастасия Александровна

Вопросы допустимости доказательств в гражданском процессе

САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ АННОТАЦИЯ магистерской диссертации студента магистратуры по программе «Гражданский процесс, арбитражный процесс» Масаловой Анастасии Александровны Тема диссертации «Вопросы допустимости доказательств в гражданском процессе» Цели и задачи исследования: - исследование правовой природы правил допустимости доказательств, понятия и видов допустимости доказательств; - решение вопроса о том, может ли правило допустимости доказательств вытекать из смысла закона, а не быть установлено в нем expressis verbis, на основе анализа конкретных норм материального права, а также исходя из политико-правовых соображений; - рассмотрение вопроса об опровержении единственного допустимого доказательства. Выводы, сделанные по результатам исследования: - правила допустимости доказательств включают в себя такие разновидности, как: допустимость использования любых средств доказывания, кроме свидетельских показаний и допустимость использования только письменных доказательств определенной формы и содержания с исключением других средств доказывания. По смыслу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ доказывание факта наличия явных недостатков работ с помощью свидетельских показаний не допустимо, поскольку данная норма придает особое значение этому факту и, как следствие, признает необходимость ее закрепления в форме, обеспечивающей достоверность этой информации. В работе также сделан вывод о том, что из смысла пункта 2 статьи 408 Гражданского кодекса РФ вытекает правило о долговом документе должника как единственно допустимом доказательстве факта исполнения обязательства; - установление правил допустимости доказательств представляет собой изъятие из принципа свободной оценки доказательств судом, поэтому для того чтобы оправдать ограничение принципа свободной оценки доказательств, необходимо обеспечение повышенной достоверности этого доказательства. Иллюстрацией этого тезиса может служить статья 67.1 Гражданского кодекса РФ, устанавливающая правила удостоверения протоколов собраний участников хозяйственных обществ нотариусом или регистратором, в отличие от общих правил письменной формы протокола собрания (статьи 181.2, 181.4 Гражданского кодекса РФ). Правила статьи 67.1 Гражданского кодекса РФ обеспечивают достоверность протокола собрания, поэтому ограничение принципа свободной оценки и установление правила допустимости в данном случае оправданно исходя из политико-правовых соображений. Нотариально удостоверенный протокол собрания хозяйственного общества или протокол такого собрания, удостоверенный регистратором, являются единственными допустимыми доказательствами решения собраний и результатов собрания, в отличие от нормы статей 181.2, 181.4 Гражданского кодекса РФ, которые не устанавливают правила допустимости доказательств.

Государство и право. Юридические науки

Диссертации

Вуз: Санкт-Петербургский государственный университет (СПбГУ)

ID: 587d36855f1be77c40d59160

UUID: 6907c5b1-80fb-4b8e-9693-bff552eb305b

Язык: Русский

Опубликовано: больше 7 лет назад

Просмотры: 252

Масалова Анастасия Александровна

Источник: Санкт-Петербургский государственный университет

Комментировать 0

Рецензировать 0

Скачать - 302704 bytes

Поделиться работой

Санкт-Петербургский государственный университет Юридический факультет Кафедра гражданского процесса Вопросы допустимости доказательств в гражданском процессе Выпускная квалификационная работа студентки 2 курса магистратуры очной формы обучения Масаловой Анастасии Александровны Научный руководитель: доцент кафедры гражданского процесса Ференс-Сороцкий Андрей Александрович Санкт-Петербург 2016 год

1 Оглавление Введение. Постановка проблемы………………...…………………………..…2 Глава 1. Обзор теоретических воззрений на допустимости доказательств. Понятие допустимости доказательств………………………………………..……….5 §1. Допустимость доказательств в дореволюционный период………………5 §2. Допустимость доказательств в советском праве…………………………10 §3. «Позитивная» и «негативная» допустимость. Допустимость доказательств и принцип объективной истины…………………………………..…14 §4. Понятие допустимости доказательств……………………………………19 Глава 2. Правила допустимости доказательств в отдельных нормах Гражданского кодекса РФ……………………..…………………………………..…23 §1. Правило допустимости в статье 720 Гражданского кодекса РФ………..23 §2. Правило допустимости доказательств в статье 408 Гражданского кодекса РФ………………………………………………………………………………………36 §3. Правило допустимости доказательств в статье 181.4 Гражданского кодекса РФ…………………………………….……………………………………….41 §4. Опровержение единственного допустимого доказательства и политикоправовые основания допустимости доказательств…………………………………46 Заключение…………………………………...…………………………………51 Список использованной литературы………………………………………….55

2 Введение. Постановка проблемы Институт допустимости доказательств известен российской гражданской процессуальной доктрине со времен Устава гражданского судопроизводства 1864 года, который закрепил правила о недопустимости (предустановленности) свидетельских показаний. Традиционно и в дореволюционной литературе обсуждались вопросы допустимости доказательств именно в отношении свидетельских показаний; эти нормы служили исключениями из общего правила о допустимости всех средств доказывания. Положения процессуального закона требовали обращения к материальному закону для ответа на вопрос о допустимости доказательств. В советском гражданском процессе с появлением в Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1964 года правила о допустимости доказательств в том виде, в каком оно содержится в действующих процессуальных кодексах (статья 60 Гражданского процессуального кодекса РФ, статья 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ), в литературе стали обсуждаться проблемы применения этого правила. Основная часть исследований советского периода была посвящена проблеме недопустимости свидетельских показаний и проблеме ограничения свидетельских показаний при нарушении требования о письменной форме сделки. Позднее понятие допустимости доказательств было расширено, и был сделан вывод о возможности отнесения правил допустимости доказательств не только к сделкам, но и к иным правоотношениям. В литературе также были выделены виды правил допустимости доказательств: общие и частные правила; правила допустимости с «негативным» и «позитивным» содержанием (классификация М.К. Треушникова). Традиционным в советской литературе был вопрос о соотношении правил допустимости доказательств с принципом объективной истины. Одни авторы (А.Г. Калпин, К.С. Юдельсон, П.В. Логинов, О.В. Иванов) считали, что конфликта между ними не возникает. Другие исследователи (С.Г. Авдюков, А.Т. Боннер) придерживались противоположной точки зрения.

3 Современные исследования (М.К. Треушникова, А.Т. Боннера, А.В. Гордейчика, А.С. Козлова, В.В. Молчанова и других), в русле научных дискуссий советского периода, посвящены проблеме допустимости свидетельских показаний применительно к статье 162 Гражданского кодекса РФ. В работах В.В. Молчанова рассмотрены не только положения ст. 162 ГК РФ, но и частные случаи этого правила о запрете использования свидетельских показания при несоблюдении письменной формы сделки в случае спора в Гражданском кодексе РФ. Автором приведен перечень требований к допустимости доказательств в гражданском судопроизводстве, в том числе, отдельно выделен такой вид (требование) допустимости доказательств, как допустимость использования только документов определенной формы и содержания. Общетеоретическим воззрениям на допустимость соответствует тезис о том, что принцип допустимости доказательств, будучи выраженным в бланкетных нормах статьи 60 ГПК РФ и статьи 68 АПК РФ, отсылает к статье 162 Гражданского кодекса РФ (а также к специальным, частным случаям этой статьи). Иные случаи допустимости доказательств не рассмотрены в литературе, и, в частности, не рассмотрен вопрос о том, должно ли правило о допустимости быть сформулировано в материальном законе, к которому отсылает процессуальная норма, expressis verbis или правило допустимости может вытекать из смысла нормы. Данный вопрос представляет достаточно большой интерес с учетом того, что некоторые нормы гражданского закона содержат в себе указание на документы определенной формы и содержания. Кроме того, не исследованным в научной литературе остается феномен единственного допустимого доказательства, проблемы его достоверности и опровержения в судебном процессе. В работе этому вопросу будет уделено внимание. Об актуальности выбранной темы свидетельствуют примеры судебных решений, в которых делается вывод о недопустимости тех или иных доказательств или об указании на единственное допустимое доказательство по смыслу закона.

4 Такой вывод судебных инстанций обычно не подкреплен никакими доводами, что подтверждает необходимость отдельного научного осмысления и разработки феномена допустимости доказательств, вытекающей из смысла закона. Задачей дипломной работы в реферативной части является анализ развития института допустимости доказательств в законодательстве и в юридической литературе. В ходе анализа планируется рассмотреть следующие вопросы: содержание норм о допустимости доказательств; соотношение правил о допустимости доказательств с принципом объективной истины; цель установления и отраслевая принадлежность правил о допустимости доказательств; соотношение института с правилами о предустановленной силе доказательства. В завершении реферативной части будет предложено понятие допустимости доказательств. Задачей дипломной работы в исследовательской части является анализ отдельных норм Гражданского кодекса РФ, из смысла которых может быть выведено правило допустимости доказательств. Так, пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ устанавливает право заказчика предъявить претензии по недостаткам работ только при наличии указания на эти недостатки в акте приемки или ином документе, удостоверяющем приемку. Пункт 2 статьи 408 содержит указание на обязанность кредитора вернуть долговой должника или предоставить расписку по требованию должника о надлежащем исполнении последним обязательства. В чем смысл приведенных положений закона и значение упоминаемых в них документов? Целью настоящей дипломной работы является исследование на конкретных примерах приведенных норм материального права, а также с позиции политикоправовых соображений вопроса о том, может ли правило допустимости доказательств выводиться из смысла материальных норм.

5 Глава 1. Обзор теоретических воззрений на допустимости доказательств. Понятие допустимости доказательств §1. Допустимость доказательств в дореволюционный период Истоки института допустимости доказательств можно обнаружить в 19 веке, когда в юридической литературе появляется понятие предустановленных доказательств. По мнению исследователей, вероятнее всего, ввел это понятие английский философ и юрист, Иеремия Бентам. 1 Под предустановленным доказательством ученый понимал такое доказательство, «составление и сохранение которого требуется законом как существование права или обязательства, так что представление этого доказательства будет необходимо для поддержания этого права…». 2 Основными достоинствами категории предустановленных доказательств И. Бентам считал их «противотяжебную» силу, с помощью которой они охраняют права от нападений, а также возможность разрешить дело для суда «быстро и верно». 3 По мнению ученого, законодателю стоило исключить устные доказательства в спорах, которые касались договоров; данное правило было закреплено в законодательствах многих европейских стран. Российские дореволюционные правоведы тоже использовали понятие предустановленных доказательств в сходном значении: так назывались доказательства, которыми следовало подтверждать определенные обстоятельства, согласно закону. В.Л. Исаченко указывал, что для каждого рода фактов закон устанавливает и особый род доказательств. Ученый оправдывал существование предустановленных доказательств тем, что «законодатель стремится к тому, чтобы наиболее дорогие права граждан были возможно более охраняемы, достигнуть же этого возможно лишь путем установления известных способов укрепления прав так, что если данное право укреплено способом, указанным в законе, то оно 1 Молчанов В.В. О предустановленных и допустимых доказательствах // Законодательство. 2005. № 4. С. 62. 2 Бентам, И. О судебных доказательствах : Трактат Иеремии Бентама / пер. с франц. И. Гороновичем ; по изданию Дюмона. Киев, 1876. С 123. 3 Бентам И. Указ. соч. С. 126.

6 признается несомненным».4 Как видно, понятие предуст ановленных доказательств совпадало с понятием, введенным И. Бентамом. Правило предустановленности доказательств в дореволюционном законодательстве было закреплено в статьях 409 и 410 Устава гражданского судопроизводства 1864 года (далее по тексту – УГС), принятого в результате судебной реформы 1860-х годов. Статья 409 провозглашала запрет допущения свидетельских показаний: «свидетельские показания могут быть признаваемы доказательством только для тех событий, для которых по закону не требуется письменного удостоверения».5 В.Л. Исаченко и Е.А. Нефедьев в своих трудах отмечали, что эта норма вызывала множество вопросов при применении ее судами, так как из материального закона зачастую сложно было сделать вывод о том, в какой форме должна быть совершена та или иная сделка и какие именно права должны быть удостоверяемы не иначе, как письменными документами. 6 Но все же учеными признавалась польза предустановленных доказательств: «если такой порядок может в некоторых случаях представляться стеснительным, то это из двух зол меньшее», иначе «пришлось бы наиболее важные права оставлять на произвол судьбы».7 Статья 410 УГС устанавливала другой предел допустимости свидетельских показаний: «содержание письменных документов, установленным порядком совершенных или засвидетельствованных, не может быть опровергаемо показаниями свидетелей, за исключением споров о подлоге»8. Понятия «предустановленность» и «допустимость» доказательств использовались в юридической литературе как синонимы. Допустимость 4 Исаченко В.Л. Гражданский процесс : Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства / Т.2. Минск, 1891. С. 60. 5 Гордон В.М. Устав гражданского судопроизводства / Сост. Гордон В.М. 5-е изд., испр. и доп., неофициальное. СПб., 1911. С. 252. 6 Исаченко В.Л. Указ соч. С. 226. Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства / Краснодар, 2005. С. 203. 7 Исаченко В.Л. Указ. соч. С. 61. 8 Гордон В.М. Указ. соч. С. 271.

7 доказательств в процедуре судебного доказывания являлась общим правилом, в то время как статья 409 представляла собой изъятие из этого правила, о чем было указано в разъяснении Правительствующего Сената по одному из дел 1881 г. 9 Это исключение было установлено с целью защитить интересы сторон спора путем устранения такого доказательства, которое считалось менее достоверным по сравнению с письменными документами. В объяснительной записке к проекту новой редакции Устава гражданского судопроизводства указывалось, что правило статьи 409 УГС является «логическим выводом из определенных материальных гражданских законов, и изменение его обусловливается изменением самих законов» 10 – либо в сторону отмены письменной формы сделок как конститутивной формы или как способа доказательства, либо в сторону расширения свободы договора. В первую очередь правило допустимости доказательств было связано с невозможностью доказывания сделок с помощью свидетельских показаний. Свидетельские показания точно не допускались тогда, когда закон требовал письменной формы акта как «существенной его принадлежности», т.е. когда несоблюдение письменной формы влекло недействительность самого акта. В случае же когда недействительность акта не была предусмотрена как последствие несоблюдение формы акта, статья 409 толковалась таким образом, что свидетельские показания не могли являться единственным доказательством такого акта, но в совокупности с другими могли быть учтены судом. В этом смысле запрет использования свидетельских показаний в судебном процессе не являлся абсолютным. Судебное и догматическое толкование статьи 409 УГС понимало под «событиями, требующими письменного удостоверения» факты, влекущие возникновение правоотношений, например, передача денег по договору займа. 9 Гордон В. М. Указ. соч. С. 253. 10 Цит. по : Молчанов В.В. Указ. соч. С. 67.

8 Практика применения статьи 409 сначала придерживалась широкого понимания правила допустимости, то есть признавала необходимость письменного оформления практически всех событий и действий. Со временем сложился более дифференцированный подход, сформировался круг обстоятельств, которые могли быть доказаны только при помощи письменных доказательств (факт родства, брачного союза, права собственности на недвижимое имущество и др.).11 Позднее в практике получило закрепление то, что правило допустимости применимо не только к сделкам, но и к другим правопорождающим, правопрекращающим фактам, к внедоговорным отношениям. Статья 409 содержала список исключений, когда свидетельские показания все же могли быть допустимы, хотя бы в законе требовалось письменное удостоверение определенных обстоятельств: 1) если акт о передаче имущества на хранение не мог быть составлен по причине пожара, наводнения и других бедствий; 2) если письменное доказательство утрачено вследствие какого-либо внезапного бедствия, но существование и содержание письменного акта может быть доказано, кроме показаний свидетелей, и другими доказательствами 3) если право на недвижимое имение основывается на спокойном, бесспорном и непрерывном владении или пользовании в течение установленного законом срока давности. В редакции статьи 1912 года первый и третий пункты были изъяты, поскольку было уточнено толкование гражданских законов, в соответствии с которыми отдача имущества на сохранение и давность владения недвижимым имуществом не требовали письменного удостоверения, а значит, могли быть доказаны свидетельскими показаниями. Эти примеры показывают, что институт предустановленных (допустимых) доказательств неразрывно связан с установлениями материального закона. Вопрос 11 Молчанов В.В. Указ. соч. С. 69.

9 о допущении свидетельских показаний не мог быть разрешен на основе одной только стати 409 УГС, для этого обязательно требовалось исследовать материальное право. Понятие предустановленности доказательств следует отличать от одноименного элемента формальной оценки доказательств, которая была заменена принципом свободной оценки доказательств в ходе судебной реформы. В контексте теории формальной оценки предустановленная сила доказательства означает, что в законе установлено, каким образом суд должен оценить то или иное доказательство, доказательства подлежат формальной оценке. После судебной реформы в гражданском судопроизводстве присутствовал элемент данной теории – силой предустановленности наделялись, прежде всего, акты органов публичной власти. Суд был не вправе давать оценку содержанию этих актов, иначе подрывался авторитет публичной власти. Другое использование понятия предустановленного доказательства можно встретить у Е.В. Васьковского: в соответствии со ст. 497 УГС, с помощью присяги (объяснение стороны) нельзя было подтверждать факты, которые могли удостоверяться только при помощи предустановленных доказательств, то есть формальных документов. 12 Т а к и м и ф а к т а м и я в л я л и с ь , н а п р и м е р , действительность брака, законность рождения, смерть, приобретение прав на недвижимость. Таким образом, институт допустимости доказательств в дореволюционном гражданском процессуальном праве представлял собой, прежде всего, недопущение свидетельских показаний для сделок, которые должны быть совершены в письменной форме под угрозой недействительности, а также для других юридических фактов, требующих письменного удостоверения – их круг определялся практикой путем толкования норм материального права. Это 12 В а с ь к о в с к и й Е.В. Учебник предисл., ред. В. А. Томсинов. Зерцало. М., 2003. С. 251. гражданского процесса / А вт.

10 ограничение рассматривалось как мера, позволяющая обеспечить стабильность гражданского оборота, защитить гражданско-правовые обязательства. Безусловно, это было одновременно и ограничением оборота, и одни ученые подвергали за это критике предустановленность доказательств, другие утверждали, что такие меры необходимы со стороны государства для должной защиты прав граждан. §2. Допустимость доказательств в советском праве В ранний советский период вопросы гражданского судопроизводства были урегулированы Декретами о суде 1917-1918 гг. и Гражданским процессуальным кодексом РСФСР 1923 года (далее – ГПК РСФСР 1923 г.). В Декрете о суде № 2 прямо устанавливалось, что «суд не стеснен никакими формальными соображениями и от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства» .13 Иными словами, допустимость устанавливал не столько процессуальный или материальный закон, сколько вопросы допустимости целиком были в компетенции суда, что, безусловно, подразумевало активное начало суда в процессе. ГПК РСФСР 1923 г. содержал статью 119 об относимости доказательств, устанавливающую: «Допущение тех или иных доказательств, представленных сторонами, зависит от того, найдет ли их суд существенными для дела».14 В отношении допустимости доказательств ГПК 1923 г. устанавливал не общее правило, а правило запрета использования свидетельских показаний в случае наличия установленной законом обязательной письменной формы «для определенных действий и отношений»15 (статья 128). Поэтому и в литературе 1920-1950х годов, как отмечают исследователи,16 допустимость доказательств традиционно связывалась, в первую очередь, с 13Декрет о суде № 2 [Электронный ресурс] : Декреты советской власти. Т.I. М., Гос.изд-во полит.литературы, 1957. URL : http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/DEKRET/o_sude2.htm (дата обращения: 15.04.2016). 14 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР : Гражданский процессуальный кодекс Р.С.Ф.С.Р. М.,1923. С. 36. 15 Там же. 16 Молчанов В.В. Допустимость доказательств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. №1. С. 61.

11 письменными формами сделок и последствиями их несоблюдения. Существовала позиция, согласно которой правила допустимости распространяются только на свидетельские показания.17 Позднее в советской литературе появилась другая точка зрения, расширившая пределы применения правил о допустимости доказательств. А.Г. Калпиным было выделено три требования процессуального начала допустимости: 1. Использование для установления истины только предусмотренных Основами гражданского судопроизводства средств доказывания (ч. 2 ст. 17 Основ гражданского судопроизводства18). 2. Допустимость любых средств доказывания, кроме свидетельских показаний. 3. Допустимость лишь письменных доказательств определенного содержания и формы.19 В большинстве случаев, как указывал ученый, «устранение всех средств доказывания, за исключением письменных доказательств определенного содержания и формы, связано с наличием в гражданском обороте группы сделок, для которых обязательная письменная форма устанавливается законом под угрозой недействительности».20 Для таких сделок единственным допустимым доказательством их совершения является документ, в котором должна быть выражена сделка.21 Для других сделок, для которых письменная форма не является конститутивной, несоблюдение простой письменной формы влечет запрет в случае спора ссылаться на свидетельские показания, но не лишает стороны права приводить иные доказательства (свидетельские показания не допускаются и в совокупности с другими доказательствами, в отличие от дореволюционных 17 См. Юдельсон К.С. Судебные доказательства и практика их использования в гражданском процессе / М., 1956. С. 168-180 // Резниченко И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве / М., 1965. Т.2. С. 185; Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе / Отв. ред. М. А. Гурвич. Л.,1950. С. 34 18 Основы гражданского судопроизводства : закон СССР от 08.12.1961 // Ведомости ВС СССР. 1961. N 50. Ст. 526. (утр. силу). 19 Калпин А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам: авторефер. дисс. канд. юрид.наук.// М., 1966. С. 13. 20 Там же. С. 14. 21Такой точки зрения придерживается большинство авторов, однако в литературе есть и противоположные суждения о том, что на случаи квалифицированной письменной формы сделки запрет свидетельских показаний не распространяется (см. например, Резниченко И.М. Указ. соч.).

12 правил). Норма о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки в виде запрещения ссылаться на свидетельские показания содержалась и в советском гражданском законодательстве (статья 46 ГК РСФСР). Проблематика допустимости свидетельских показаний для доказывания обстоятельств совершения сделок традиционно рассматривалась советскими и рассматривается современными процессуалистами как наиболее важная составляющая проблемы допустимости доказательств. Однако данный вопрос не является предметом настоящего исследования. То, что А.Г. Калпиным было выделено в качестве первого требования допустимости (см. выше), впоследствии в литературе получило название общего правила допустимости доказательств. 22 Известно, что ни в Уставах гражданского судопроизводства, ни в ГПК РСФСР 1923 г. не было установлено исчерпывающего перечня средств доказывания, впервые он появился в Основах гражданского судопроизводства СССР 1961 года. Статья 17 перечислила следующие средства доказывания фактических данных: объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные доказательства, вещественные доказательства и заключения экспертов. Это же положение было закреплено в статье 49 Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 года23. Закрытый перечень средств доказывания диктовал необходимость выделения категории «общей» допустимости доказательств. В связи с различием подходов к перечню средств доказывания действующих процессуальных кодексов (Арбитражный процессуальный кодекс РФ предусматривает открытый перечень, Гражданский процессуальный кодекс РФ – закрытый), некоторыми современными 22 Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Курс лекций. Вып.1 / Иркутск, 1973. С. 30-31; Козлов А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса. Учебное пособие / Иркутск, 1980. С. 49. 23 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР : Официальный текст / Юридическая комиссия Совета министров РСФСР. - М., 1964. (утр. силу).

13 авторами24 также выделяется категория «процессуальной формы доказывания», которая и представляет собой общую допустимость доказательств. Что касается нормы о допустимости доказательств в том виде, в котором она содержится в действующих процессуальных кодексах (ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ), то впервые она была установлена в статье 17 Основ гражданского судопроизводства, а впоследствии – в статье 54 ГПК РСФСР 1964 года: «обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания». В противовес общему, это правило некоторыми исследователями было охарактеризовано как возможность установления частных (специальных) правил допустимости доказательств – случаев, когда закон не допускает возможности использования определенных средств доказывания (из числа предусмотренных гражданским процессуальным законодательством) для установления определенных фактических обстоятельств. 25 §3. «Позитивная» и «негативная» допустимость. Допустимость доказательств и принцип объективной истины М . К . Тр еу ш н и ко в ы м в ы д в и н у т о п р ед п ол ож е н и е о т ом , ч т о воспроизведенное выше правило о запрете использовать определенные доказательства носит исключающий (негативный) характер. В то же время, по мнению ученого, существует допустимость доказательств в позитивном смысле: суд при рассмотрении дела должен истребовать предписанное законом доказательство, при этом для подтверждения или опровержения факта можно 24 Ярков В.В., Абушенко Д.Б., Воложанин В. П. и др. Гражданский процесс : учебник / 9-е издание. М., 2014. (Автор главы – Решетникова И.В.) С. 221-222; Гордейчик А.В. Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах / Хабаровск, 2000. С. 96. 25 Иванов О.В. Указ. соч. С. 33.

14 использовать другие средства доказывания. 26 Классическим примером такой допустимости, согласно позиции автора, является установление факта психического состояния гражданина, позволяющего суду признать его недееспособным в производстве по статье 260 ГПК РСФСР (статья 238 действующего ГПК РФ), только с помощью назначения судебно-психиатрической экспертизы. Ученый приводит и другие примеры: обязательный учет судом при разрешении споров о передаче на воспитание детей акта обследования условий жизни и воспитания детей, составляемый уполномоченными органами; заключение врачебно-трудовой экспертной комиссии при установлении степени утраты трудоспособности. Позиция М.К. Треушникова нашла отражение и в современной литературе27. Эта точка зрения подверглась критике со стороны А.Т. Боннера, который указывал, что правила о допустимости всегда носят «негативный» характер, а явление, описанное М.К. Треушниковым, имеет другой смысл. По мнению А.Т. Боннера, «здесь идет речь об исключительной компетенции органов, выполняющих те или иные государственные функции (заключение ВТЭК, заключение технического инспектора профсоюза), либо о необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных познаний». 28 Во-первых, отсутствует запрет на использование других средств доказывания вместо определенного законом «главного» средства доказывания. Кроме того, по мнению ученого, этот вопрос скорее характеризует достаточность доказательств, чем их допустимость. Представляется вполне обоснованной критика позиции о существовании негативной и позитивной допустимости доказательств, изложенная А.С. Козловым. Автор указывал, что специфика конкретных фактов (таких, например, как факт определенного психического состояния человека) «обусловливает 26 Треушников М.К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе / М., 1981. С. 66. 27 Ярков В.В. Указ. соч. С. 222; Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса / 2-е изд., перераб. и доп. М., 2014. С. 420. 28 Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе : монография / СПб., 2009. С. 322; Треушников М.К. Указ. соч. С. 66.

15 появление или реальную возможность формирования в последующем определенного вида информации»29, которая попадает в судебное дело в виде определенного средства доказывания. Такие доказательства являются необходимыми для рассмотрения и разрешения дела. Категория необходимых доказательств, рожденная судебной практикой, на первый взгляд представляется наиболее подходящей для объяснения описанного М.К. Треушниковым явления, которое не подпадает под понятие допустимости, каким его понимают большинство процессуалистов. Различие между категориями допустимых и необходимых доказательств было обозначено современным исследователем В.В. Молчановым. Он указывает, что и необходимые, и допустимые доказательства требуются для правильного разрешения дела судом, однако их различие состоит в том, что допустимость доказательств определена только законом, в то время как категория необходимых доказательств может быть выработана судебной практикой или определяться нормативно-правовыми актами.30 Автор критикует выведение за рамки допустимости доказательств нормы закона об использовании письменных доказательств только определенной формы и содержания, обосновывая, что такие доказательства не наделяются законодателем определенной юридической силой, то есть не выступают предустановленными доказательствами. 31 Э т и доказательства могут быть опровергнуты другими доказательствами в силу принципа свободной оценки доказательств (ст. 67 ГПК РФ). Данная точка зрения представляется верной, поскольку если из закона следует, что доказательство нельзя заменить другим, это не наделяет его заранее установленной силой.32 Другой вопрос состоит в том, как в конкретных случаях применения норм материального права отличить единственно допустимое 29 Козлов А.С. Указ. соч. С.51. 30 Молчанов В.В. Допустимость доказательств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. №1. С. 70. 31 Термин «предустановленное доказательство» в советской литературе использовался не в значении синонима допустимого доказательства, а в значении доказательства, наделенного заранее определенного юридической силой. См., например, Козлов А.С. Указ. соч. С. 51; М.К. Треушников. Указ соч. С. 67 – 68. 32 Данный вопрос будет рассмотрен нами подробнее в §4 главы 2.

16 доказательство от необходимого. Здесь нужно уточнить позицию В.В. Молчанова и отметить, что необходимое доказательство может быть выработано судебной практикой, но при этом в последующем быть закреплено в законе. Именно таким необходимым доказательством выступает заключение судебной экспертизы в делах о признании гражданина недееспособным (требование об экспертизе было установлено и в ГПК РСФСР, и в действующем ГПК РФ). Акт обследования жилищно-бытовых условий также является необходимым доказательством в делах о передаче на воспитание детей (но последний не закреплен в законе). Как видно из приведенных примеров, в советской гражданской процессуальной науке 1960-х годов находит отражение точка зрения о том, что правила допустимости доказательств применяются и при рассмотрении фактов, лежащих в основе других правоотношений, не только сделок. Также в литературе обсуждался вопрос о том, противоречат ли правила о допустимости доказательств требованиям принципа объективной истины. Одни авторы придерживаются взгляда о том, что коллизии между принципом объективной истины и правилом допустимости нет. А.Г. Калпин считал, что «даже тогда, когда все возможности получения сведений в требуемой законом процессуальной форме исчерпаны, суд с объективной достоверностью констатирует факт отсутствия допустимых доказательств и тем самым констатирует отсутствие у истца права на принудительное осуществление его требования»33; в отношении установления этих фактов решение суда отвечает объективной истине. Подобной точки зрения придерживался О.В. Иванов, который указывал, что если тот или иной факт не может быть установлен в силу отсутствия допустимых доказательств, «лицо, для которого этот факт создает право, не имеет права на судебную защиту, так как одной из предпосылок права на 33 Калпин А.Г. Указ. соч. С. 13.

17 защиту является возможность установления в рамках процесса нуждающегося в защите права»34. Этот подход также разделяли П.В. Логинов и К.С. Юдельсон 35. Однако в приведенных рассуждениях можно усмотреть уход от понятия принципа объективной истины. Принцип объективной (материальной) истины состоит в том, что дело разрешается судом в полном соответствии с действительно существующими фактическими обстоятельствами, в том, что суд получает истинное знание о правах и обязанностях сторон и на основе только такого знания выносит свое решение. 36 Принцип объективной истины не может действовать для одних обстоятельств и не действовать для других; вынесенное в ситуации отсутствия допустимых доказательств (или недостаточности доказательств в силу недопустимости части из них) судебное решение может не соответствовать обстоятельствам, имевшим место в действительности. Подробная критика этого подхода изложена А.Т. Боннером, по мнению которого гражданский процессуальный закон не связывает право на обращение в суд ни с существованием спорного материального права, ни с наличием доказательств такого права.37 Другие авторы считают, что правило допустимости доказательств и принцип объективной истины в той или иной мере находятся в конфликте. Согласно позиции С.Г. Авдюкова, коллизия, о которой идет речь, представляет собой столкновение между принципом объективной истины и принципом законности. Исключение свидетельских показаний из средств доказывания либо допустимость в качестве средств доказывания только определенных письменных доказательств, по мнению автора, воплощают собой принцип законности, поскольку являются санкцией «за нарушение требования закона о соблюдении форм сделок и о 34 Иванов О.В. Указ. соч. С. 34. 35 См. Логинов П.В. Свидетельские показания в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1953. С. 10 – 11; Юдельсон К.С. Указ.соч. С. 178, прим. 2. 36 Чечот Д.М. Гражданский процесс. Учебник / под ред. Д.М. Чечота. М., 2000. С. 34. 37 Боннер А.Т. О принципе объективной истины. С.324.

18 регистрации актов гражданского состояния, а также мерой против возможных злоупотреблений в гражданском обороте»38. Интересной представляется позиция М.А. Гурвича, который примирил действие правил допустимости доказательств и принципа объективной истины. В связи с угрозой отказа в судебной защите не воплощенных в надлежащих доказательствах юридических действий «достигается такое их в массовом масштабе оформление, при котором отказ в защите прав за их недоказанностью допустимым доказательством становится величиной, не подлежащей учету <...> Торжествует принцип объективной истины, а не исключительные по значению и ничтожные по количеству отступления от него».39 На наш взгляд, правила допустимости доказательств, безусловно, представляют собой угрозу неполного установления фактического состава, который имел место в действительности и, таким образом, представляют собой изъятие из принципа объективной истины. В силу того, что в действующем процессуальном законодательстве воплощен принцип формальной истины, он не находится в конфликте с правилами допустимости. Вместе с тем необходимо учитывать влияние на судебный процесс ограничения распоряжения сторон доказательствами, хотя бы само существование этих правил не противоречило действующим принципам процесса. §4. Понятие допустимости доказательств Проблематика допустимости доказательств в гражданском процессе нашла отражение и в работах современных исследователей: М.К. Треушникова, А.Т. Боннера, А.В. Гордейчика, В.В. Молчанова и других. Основным вопросом, обсуждаемым в литературе, остается вопрос о запрете использования свидетельских показаний в спорах по сделкам. 38 Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве / М., 1970. С. 92. 39 Гурвич М.А. Принцип объективной истины советского гражданского процессуального права // Советское государство и право. 1964. N 9. С. 104.

19 С появлением в Конституции Российской Федерации нормы части 2 статьи 50 в понятие допустимости доказательств в широком смысле стали включать запрет использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона. В процессуальном законе это было воплощено при внесении в 1995 году изменений в статью 49 ГПК РСФСР, сейчас установлено в ч.2 ст. 55 ГПК РФ, ч.3 ст. 64 АПК РФ (нет текстуальных различий этих норм в двух кодексах). Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31.10.1995 № 8, комментируя аналогичное положение Уголовного процессуального кодекса, раскрыл понятие доказательства, полученного с нарушением закона. В Постановлении указано, что нарушение федерального закона составляют нарушение гарантированных Конституцией прав человека, нарушение установленного процессуального порядка сбора доказательств, собирание доказательств неуполномоченным лицом.40 В теории гражданского процесса понятие доказательства, полученного с нарушением закона, обсуждается в настоящее время как содержащее три аспекта: полученное с нарушением прав и свобод человека; полученное с нарушением минимальных гарантий гносеологической достоверности; полученное с нарушением принципа состязательности. И хотя текстуально к правилам допустимости доказательств можно отнести только статью 60 ГПК РФ (ст. 68 АПК РФ), подчеркнем, что в широком смысле в это понятие включается запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона. Однако указанные аспекты составляют отдельную проблематику допустимости доказательств, не являющуюся предметом настоящего исследования. 40 О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия [Электронный ресурс] : Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1. (ред. от 03.03.2015). Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс».

20 Суммируя все вышесказанное, систематически толкуя положения ст. 55 и ст. 60 ГПК РФ, можно дать понятие допустимости доказательств. Допустимость доказательств в литературе характеризуют как правило доказывания, принцип процесса, процессуальное начало, свойство доказательств. С нашей точки зрения, уместнее всего отнести его к правилам (принципам) доказывания, исходя из текстуального воплощения соответствующих норм в процессуальных кодексах. Допустимость доказательств – это принцип доказательственного права, предусмотренное законом правило, в соответствии с которым из процесса судебного познания исключаются определенные средства доказывания или допускаются только определенные средства доказывания. Допустимость доказательств неразрывно связана с нормами материального закона, которые устанавливают ограничения в представлении сторонами доказательств. Нормы о допустимости доказательств, сформулированные в материальном праве, адре сованы участникам правоотношений, но при этом регулируют доказательственную деятельность. Допустимость доказательств состоит из нескольких требований: 1) Допустимость в смысле запрета использования неустановленных законом средств доказывания (общая допустимость). 2) Допустимость в смысле запрета использовать в случаях, установленных законом, определенные доказательства (ст. 60 ГПК). Эту допустимость можно разделить на следующие случаи: - допустимость использования любых средств доказывания, кроме свидетельских показаний; - допустимость использования предусмотренных законом средств доказывания без исключения иных доказательств; 41 - допустимость использования только письменных доказательств с исключением других средств доказывания; 41 По-видимому, В.В. Молчановым имелись в виду случаи, когда материальный закон называет определенное средство доказывания, но не исключает использование других доказательств.

21 - допустимость письменных доказательств определенной формы и содержания с исключением других средств доказывания. 42 3) Запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона (допустимость в широком смысле, ч.2 ст. 55 ГПК РФ). Обсуждая допустимость письменных доказательств определенной формы и содержания с исключением других средств доказывания, В.В. Молчанов приводит примеры конкретной письменной формы отдельных договоров, с несоблюдением которой действительность сделки не связывается. На примере ст. 785 ГК РФ, согласно которой заключение договора перевозки груза подтверждается коносаментом или иными документом на груз, предусмотренным транспортным уставом или кодексом, автор делает следующий вывод. Факт совершения и условия договоров, для которых закон не предусматривает недействительность как последствие несоблюдения письменной формы, могут доказываться только письменными доказательствами определенной формы и содержания. Соответственно, статья 60 ГПК РФ отсылает не только к статье 162 Гражданского кодекса РФ (которую принято анализировать в связи с правилами допустимости доказательств), но и к другим нормам гражданского права.43 Но если в статье 785 ГК РФ (равно, как и в статье 786 ГК РФ, и в статье 808 ГК РФ) прямо указывается на подтверждение определенным документом факта заключения договора и его условий, применимы ли правила допустимости к другим категориям юридических фактов (не заключение договора)? Завершая теоретический обзор проблематики, связанной с допустимостью доказательств, сформулируем проблему, которой будет посвящено дальнейшее исследование. Поставленная перед нами проблема звучит следующим образом: как должна быть сформулирована норма материального закона, чтобы можно было сделать вывод о наличии правила допустимости доказательств? Или иначе: могут ли вытекать правила допустимости доказательств из смысла нормы закона или они могут быть только прямо выражены в тексте закона? 42 Молчанов В.В. Указ. соч. С. 71. 43 Там же. С. 68.

22 Глава 2. Правила допустимости доказательств в отдельных нормах Гражданского кодекса РФ Для того чтобы ответить на поставленный вопрос, необходимо рассмотреть конкретные примеры норм материального права и оценить, вытекают ли из них правила допустимости доказательств. Нами будет проанализирован смысл отдельных положений Гражданского кодекса РФ. §1. Правило допустимости доказательств в статье 720 Гражданского кодекса РФ Приведем содержание пункта 2 статьи 720 ГК РФ:

23 «2. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении». Нам предстоит ответить на вопрос: вытекает ли из смысла данной нормы правило о допустимости доказательств (правило о том, что акт приемки или иной документ, удостоверяющий приемку, является единственным допустимым доказательством недостатков работ, а также факта выполнения работ) или следует придерживаться иного толкования нормы? При этом имеет смысл рассматривать пункты 2 и 3 статьи 720 ГК в совокупности: «3. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки)». В комментарии к статье 720 ГК РФ В.В. Витрянский и М.И. Брагинский указывают, что документ, подписываемый сторонами при приемке, имеет особую юридическую силу: «если заказчик нарушит требования относительно оформления недостатков выполненных работ, он признается принявшим результат работ без проверки». 44 И если в договоре подряда не указано иное, то заказчик в этом случае теряет право ссылаться на такие недостатки, если они могли быть установлены при обычном способе приемки. На этом сходится большинство исследователей.45 Ряд ученых, комментируя приведенную норму, утверждают, что при доказывании недостатков выполненной работы недопустимы свидетельские показания.46 О.Н. Садиков указывает, что удостоверять приемку может иной документ (вытекающая из приемки письменная претензия заказчика, его отметка о 44 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг / Статут, 2011. С. 73. 45 См. также. Абова Т.Е., Андреева Л.В., АникинаЕ. Б. и др. Комментарий под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина / 5-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 389. 46 См. Борисов А.Б. Комментарий к Гражданскому кодексу части первой, части второй, части третьей, части четвертой :Постатейный / М., 2008. С. 609.

24 наличии недостатков в прилагаемых к выполненной работе документах и другие письменные материалы), а «свидетельские показания в отношении недостатков принимаемой работы по смыслу п.2 статьи не допускаются».47 Исследователь никак не поясняет свой вывод, между тем, обоснование недопустимости свидетельских показаний в рассматриваемом случае может быть различным. Недопустимость свидетельских показаний может быть связана с той позицией, что действия сторон по приемке результата работ, в том числе подписание акта приемки, – это сделка. Несмотря на некоторые признаки сделки, которыми обладает подписание акта приемки (правомерное волевое действие), отнесение его к сделкам представляется неправильным. Одним из признаков сделки является направленность на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений.48 Подписание же акта приемки сторонами договора само по себе не порождает правовых последствий в виде обязанности заказчика уплатить, права заказчика предъявить претензии подрядчику по скрытым недостаткам. Все эти условия, в отличие от двусторонней сделки, не формулируются в самом акте приемки, а установлены договором подряда или определяются законом (например, при отсутствии иного порядка оплаты работ, он определяется в соответствии со ст. 711 ГК РФ). Поэтому акт приемки – это юридический факт, не являющийся сделкой, но необходимый для наступления указанных правовых последствий. Недопустимость свидетельских показаний в теории обычно связывается именно с несоблюдением письменной формы сделки, а в данном случае такой подход неприменим. Попытаемся выявить смысл нормы п. 2 ст. 720 ГК РФ. Для этого будем рассматривать пункты 2 и 3 ст. 720 ГК в системе. Пункт 3 ст. 720 ГК указывает на категорию явных недостатков, которые могут быть обнаружены при обычном способе приемки. Очевидно, что и в п. 2 ст. 720 ГК речь идет об этом виде недостатков – поскольку о скрытых недостатках 47 Авилов Г.Е., Брагинский М.И., Глянцев В, Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй : постатейный / под ред. Садикова О.Н. М., 2006. С. 345 48 Егоров Н.Д., Елисеев И.В, Иванов А.,А. Гражданское право :Учебник / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев, А.А. Иванов и др. Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд. Т.1. 2002. С. 281.

25 говорит пункт 4: скрытые недостатки могут быть обнаружены после приемки. Либо можно допустить другое толкование, больше ущемляющее права заказчика: если заказчик обнаружил любые недостатки работы (даже те, которые не могли быть обнаружены при обычном способе приемки – скрытые), но не зафиксировал это в акте приемки, он утрачивает право ссылаться на них подрядчику. Однако такой подход все же не является доминирующим. А.П. Сергеев при комментировании пунктов 2 и 3 ст. 720 ГК указывает, что «поскольку явные недостатки могут быть легко обнаружены уже при сдаче результата, заказчик, принявший результат с такими недостатками, либо надлежащим образом осмотрел и принял работу (но в таком случае если он не предъявил претензии, а значит, согласился с ее качеством), либо не исполнил или ненадлежащим образом исполнил эту обязанность, в частности принял работу без проверки (например, <…> принял работу без составления акта, а значит, и без документирования недостатков)».49 К тому же, если бы в пункте 2 имелись бы в виду не только явные, но любые недостатки, положения пункта 2 все равно не могли бы исключить действие пункта 4 о скрытых недостатках. Представляется, что заказчик не утратил бы права ссылаться на скрытые недостатки, которые по своей природе могут быть обнаружены либо специальным образом, либо в процессе использования результата работ. Поэтому можно согласиться с А.П. Сергеевым в том, что правило п.2 ст. 720 ГК ориентировано на явные недостатки. При этом пункт 3 ст. 720 ГК является диспозитивной нормой: в договоре стороны могут предусмотреть возможность заказчика ссылаться на явные н ед о с т ат к и в с л у ч а е п р и н я т и я р а б от з а ка зч и ком бе з п р о в е р к и . В отличие от пункта 3, пункт 2 не содержит оговорки «если иное не предусмотрено договором», и возникает вопрос: диспозитивно ли правило пункта 2? Можно истолковать п.2 и п.3 в совокупности и сказать, что при наличии в договоре положения о том, что заказчик может ссылаться на явные недостатки при 49 Абрамова Е.Н., Аверченко Н. Н., Арсланов К. М. Комментарий к ГК РФ : учеб.изд. / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2012. С. 386.

26 приемке результата работ без проверки, пункт 2 действовать не будет. Акт приемки в этом случае не будет отражать явные недостатки работы. Отсюда следует вывод о диспозитивности правила пункта 2 с учетом положений пункта 3. Возможно и другое толкование: если стороны все же проводят проверку работ, заказчик должен отразить наличие явных недостатков в акте приемки. Иными словами, п.3 не дает оснований для возможности сторон установить в договоре правило о том, что при принятии работ с проверкой заказчик может ссылаться на явные недостатки, если он не зафиксировал их в документе, удостоверяющем приемку. Это противоречило бы пункту 2 ст. 720. Пункт 2 посвящен именно документированию недостатков, а пункт 3 – последствиям приемки без проверки, причем правило пункта 2 при таком толковании действует только в случае проведения проверки заказчиком. С учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, данных в Постановлении от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", можно дать следующую оценку диспозитивности пункта 2 ст. 720 ГК. В п.2 и п.3 Постановления Пленума ВАС названы три случая, когда норма, определяющая права и обязанности по договору, может быть императивной: 1) если в ней прямо наличествует запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила; 2) исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.); 3) императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.50 Пункт 2 ст. 720 ГК не содержит прямого запрета для сторон установить в договоре правило о том, что, несмотря на отсутствие в акте приемки замечаний к явным недостаткам работы, заказчик вправе на них ссылаться. Публичные интересы в данном случае не затрагиваются, и из всех названных случаев к п.2 ст. 720 ГК подходит установление императивной нормы с целью защиты слабой 50 О свободе договора и ее пределах [Электронный ресурс] : Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2014. N 5. Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс».

27 стороны договора, если мы считаем подрядчика в данном случае слабой стороной. Но, хотя норма п.2 ст. 720 ГК и направлена на защиту подрядчика, признать его слабой стороной в договоре подряда едва ли возможно. Применяя разъяснения ВАС РФ о свободе договора, сделать однозначный вывод о том, что п.2 ст. 720 ГК является императивной нормой, нельзя. Поскольку стороны свободны в установлении или не установлении обязанности проверки работ при приемке, пункт 2 при наличии в договоре такого положения утрачивает свое значение. С учетом изложенного, представляется более правильным вывод о диспозитивности пункта 2 статьи 720 ГК РФ. Необходимо отметить, что положение пункта 2 статьи 720 ГК РФ поразному применяется в судебной практике. Прежде всего, нуждается в комментарии оценка, которая была дана этой норме Президиумом Высшего Арбитражного Судом в пункте 13 Информационного письма Президиума ВАС № 51 от 24.01.2000. В примере, исследованном ВАС РФ, суд первой инстанции удовлетворил требование подрядчика о взыскании стоимости работ, отказавшись исследовать представленные заказчиком доказательства наличия брака в работах, так как заказчик без возражений подписал акт формы N 251 (промежуточный акт за месяц). Суд апелляционной инстанции занял другую позицию (которую поддержал и Президиум ВАС РФ), отклонив довод подрядчика о том, что недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть установлены при обычном способе приемки, и, согласно статье 720 ГК РФ, заказчик, подписав акт формы N 2 без надлежащей проверки, лишился права ссылаться на явные недостатки работы. Суд указал на то, что «правила, установленные названной статьей, применяются только при приемке результата работ»52 (при окончательной приемке работ). Вопрос о соответствии п.2 ст. 720 ГК по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, в том числе указанными разъяснениями 51 Имеется в виду Унифицированная форма N КС-2 (утверждена Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100. "Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ"). 52 Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда : Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ № 51 от 24.01.2000 [Электронный ресурс] // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс».

28 Президиума ВАС РФ в Информационном письме № 51, нормам Конституции РФ ставился на разрешение Конституционного Суда РФ. Конституционного Суд вынес отказное определение, указав, что заявителем поставлен вопрос, затрагивающий не проверку конституционности пункта 2 статьи 720 ГК Российской Федерации, а проверку законности и обоснованности принятых по конкретному делу правоприменительных решений. Конституционный Суд указал только на то, что положение рассматриваемого пункта «направлено на обеспечение своевременного устранения недостатков выполненных этапов (видов) работ и само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы заявителя». 53 Это замечание Конституционного Суда дает повод оценить п.13 Информационного письма ВАС критически: своевременному устранению недостатков отвечает предъявление заказчиком претензий по явным недостаткам при подписании промежуточных актов приемки отдельных этапов (видов) работ. Поэтому логичным было бы распространение действия п. 2 ст. 720 ГК РФ и на подписание промежуточных актов приемки. Судебная практика по вопросу о том, лишает ли подписание акта приемки работ (окончательного) без замечаний заказчика права ссылаться на недостатки в выполненных работах, до сих пор неоднозначна. В судебных решениях можно найти отражение трех точек зрения: 1) даже при наличии подписанного акта приемки работ без замечаний заказчик вправе заявить возражения по качеству работ; 2) при принятии работ без замечаний заказчик не вправе заявлять возражения по явным недостаткам работ; 3) при принятии работ без замечаний заказчик не вправе возражать по качеству работ.54 53 См. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Статика Инжиниринг" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации : Определение Конституционного Суда РФ от 22.04.2010 N 537-О-О [Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс». 54 Примеры судебной практики (согласно позициям): 1) Постановление ФАС Поволжского округа от 28.03.2014 по делу А12-1880/2013 [Электронный ресурс]. URL:http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/b6941482-b311-4a2e-92e8-09d10c4e7d8a/A12-18802013_20140328_Postanovlenie%20kassacionnoj%20instancii.pdf (дата обращения: 07.05.2016); 2) Определение ВАС РФ от 22.07.2014 N ВАС-9153/14 по делу N А56-64049/2013 [Электронный ресурс]. URL:http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/46b65658-d0cc-4d30-9d91-c9092c2aac08/A56-640492013_20140722_Opredelenie.pdf (дата обращения: 07.05.2016); Пункт 14 Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда : утв. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.02.2011 N 1 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой

29 Другая позиция Президиума ВАС РФ, выраженная в упомянутом Информационном письме, состоит в том, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма № 51). Суд допустил представление заказчиком доказательств того, что объемы по отдельным видам работ и их сметная стоимость, указанная в акте приемки, завышены. С таким толкованием можно, с одной стороны, согласиться, поскольку пункт 2 ст. 720 ГК говорит о том, что в акте фиксируются только недостатки работы (как мы выяснили, речь идет о явных недостатках), а объемы и, тем более, стоимость работ в этой норме не указаны. В то же время помимо факта наличия явных недостатков работы акт имплицитно фиксирует и сам факт выполнения работ. Обязанность заказчика осмотреть с участием подрядчика и принять результат работ направлена на защиту подрядчика от возражений о том, что работы вообще не выполнялись. Соответственно, интересам подрядчика отвечает включение в акт приемки объемов работ. Унифицированная форма акта КС-2, часто используемая на практике в капитальном строительстве и ремонтностроительных работах, содержит графы объема и стоимости работ. Толкование, предложенное Президиумом ВАС, можно подвергнуть критике, поскольку акт приемки по своему значению должен являться документом, отражающим такие важные для подрядчика характеристики работ, как объем и стоимость. 55 С точки зрения баланса интересов сторон договора, пункты 2 и 3 ст. 720 ГК регламентируют основания и случаи предъявления претензий заказчиком, следовательно, эти нормы направлены на защиту подрядчика. Подрядчик вправе рассчитывать на то, что если после приемки у заказчика нет претензий к явным системы СПС «КонсультантПлюс»; 3) Постановление ФАС Центрального округа от 03.10.2011 по делу А48-2519/2010 [Электронный ресурс]. URL:http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/aa092fc2-a601-4100-876b-5d908da25c95/A48-2519-2010_20111003_Reshenija %20i%20postanovlenija.pdf (дата обращения: 07.05.2016). 55 Так как закон прямо говорит только об одном виде информации, которую содержит в себе акт приемки – явных недостатках работ – в дальнейшем акт приемки будет обсуждаться как удостоверяющий документ по отношению именно к явным недостаткам.

30 недостаткам, значит, его устраивает результат работ, и подрядчик в этой части исполнил обязательство надлежащим образом. При этом подрядчик должен иметь возможность защититься против необоснованных претензий заказчика, и, очевидно, что защититься наилучшим образом подрядчик может с помощью документа письменной формы: об этом свидетельствует использование слова «удостоверяющий» по отношению к документу о приемке. И наоборот, акт приемки имеет значение и для заказчика: именно в этом документе должно быть зафиксировано право заказчика предъявить подрядчику претензии по явным недостаткам. Таков смысл положений п.2 ст. 720 ГК РФ, теперь рассмотрим эту норму с позиции акта приемки как письменного документа. Гносеологически явные недостатки могут быть выявлены только в результате осмотра результата работ (который проводится при обычном способе приемки). Приемка работ заказчиком совместно с подрядчиком обеспечивает адекватное отражение состояния результата работ в акте приемки. Односторонний акт приемки, составленный только заказчиком, обладает такой же юридической силой – в силу специальной нормы строительного подряда (ст. 753 ГК РФ), в которой закреплен порядок принятия результата работ в одностороннем порядке. Этот порядок применяется судами и к другим отношениям подряда – если мотивы отказа подрядчика от подписания акта приемки не обоснованы, односторонний акт по своему значению приравнивается к двустороннему. С учетом ценности информации, фиксируемой в акте, для обеих сторон, эта информация должна быть сохранена в форме, которая позволит сторонам обеспечить свои права. Из всех предусмотренных средств доказывания письменный документ является наиболее распространенным в гражданском обороте средством подтверждения прав. Иными словами, результаты осмотра по смыслу приемки должны быть зафиксированы в письменном документе. В этом ключе, конечно, стоит согласиться с высказанной О.Н. Садиковым точкой зрения о том, что свидетельские показания для доказывания наличия

31 недостатков работ недопустимы. Если бы п. 2 ст. 720 ГК РФ не исключал свидетельские показания из допустимых средств доказывания явных недостатков, то с какой целью в этой норме содержится указание на акт приемки, какую роль играет этот документ? Можно было бы предположить, что п.2 ст. 720 ГК РФ рекомендует сторонам модель поведения в виде составления документа, удостоверяющего приемку. В пользу такого толкования говорит возможность сторон исключить действие п.2 ст. 720 ГК РФ в договоре. С другой стороны, пункты 2 и 3 ст. 720 ГК РФ направлены на то, чтобы право заказчика предъявить претензии по явным недостаткам работ, было установлено в определенном документе. Отсюда возникает следующий вопрос: а допустимы ли иные письменные документы (не удостоверяющие приемку работ) в подтверждение недостатков работ? Здесь необходимо отметить, что норма п.2 ст. 720 ГК указывает, во-первых, н а документ, удостоверяющий приемку (удостоверение при помощи устных средств невозможно), а во-вторых, из положений пункта можно сделать вывод о содержании этого документа: в нем должен быть зафиксирован сам факт приемки, а также факт наличия недостатков работы. Иными словами, норма содержит указание на письменную форму и содержание документа, который может подтверждать наличие явных недостатков результата работы. Напомним, что в §4 главы 1 настоящей работы приведена классификация правил допустимости доказательств, выделенных В.В. Молчановым. В классификации выделены, в том числе, допустимость только письменных доказательств конкретной письменной формы и содержания «(конкретный тип документа)»56, и допустимость только письменных доказательств. В ст. 720 ГК имеет место указание на письменную форму документа, удостоверяющего приемку, то есть п. 2 ст. 720 ГК потенциально может служить примером второго вида допустимости доказательств (или допустимости использования любых средств доказывания, кроме свидетельских показаний). 56 М о л ч а н о в В . В . С в и д е т е л и и с в и д е т е л ь с к и е п о к а з а н и я в г р а ж д а н с к о м судопроизводстве : монография / 2-е изд. М., 2010. С. 414.

32 Однако для обсуждения правила п.2 ст. 720 также имеют значение положения п. 5 ст. 720 ГК: «при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза». В пункте 5 не указано, о каких недостатках идет речь, поэтому нет оснований предполагать, что экспертиза может исследовать только скрытые недостатки. В ситуации, когда заказчик выявил явные недостатки работы, а подрядчик спорит с наличием этих недостатков, акт приемки вообще может быть не подписан сторонами. Будет ли в таком случае заключение экспертизы допустимым доказательством? Можно ответить на этот вопрос по-разному. Либо заключение экспертизы допустимо только при том условии, что наличие явных недостатков зафиксировано в акте приемки. Либо ситуацию спора между сторонами регулирует только пункт 5, и акт приемки утрачивает свое значение как документ, подтверждающий наличие явных недостатков работы единственно допустимым образом. С учетом того, что подрядчик имеет возможность оспорить заключение экспертизы и провести экспертизу со своей стороны, представляется возможным признать заключение экспертизы доказательством, подтверждающим факт наличия явных недостатков работ, в том числе, при отсутствии указания на явные недостатки или возможность предъявления требования об их устранении в акте приемки. Значение акта приемки как документа, защищающего подрядчика от необоснованных претензий заказчика, здесь может быть утрачено, так как подрядчик имеет другие способы защиты. Иное толкование ущемляло бы права заказчика, который обязан был бы принять работу с недостатками, подписать акт приемки, указав на них, и лишь потом предъявить требование о назначении экспертизы. Таким образом, факт наличия явных недостатков работ может быть подтвержден заключением досудебной экспертизы. С точки зрения процессуальных правил, это заключение будет являться письменным доказательством (ст. 75 АПК РФ), но анализироваться судом должно как заключение экспертизы (поскольку в нем будут рассмотрены вопросы, требующие

33 специальных познаний). Кроме того, факт наличия явных недостатков работ может быть подтвержден и заключением судебной экспертизы (ст. 86 АПК РФ) независимо от того, проводилась ли досудебная экспертиза. Необходимо отметить, что в арбитражных спорах при попытке участника процесса внести возражения об акте приемки как о единственно допустимом доказательстве в одних судебных решениях этот довод отвергается как «не соответствующий статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как закон не установил, какие именно доказательства являются единственно допустимыми для установления факта оказания охранных услуг».57 Действительно, статьи процессуальных кодексов о допустимости доказательств не содержат слов «обстоятельства дела, которые в соответствии с текстом закона или с его смыслом … могут быть подтверждены», но можно ли игнорировать соответствующий смысл норм материального закона? По крайней мере, под формулировками действующих процессуальных кодексов «согласно закону» или «в соответствии с законом» можно понимать и установления закона expressis verbis, и смысл закона. Реже встречаются в практике судебные решения, где суд прямо указывает на то, что «по смыслу статьи 720 ГК РФ единственным допустимым доказательством факта выполнения работ по договору подряда является акт их приемки». 58 В обоснование указанной позиции приводится довод о том, что подписание актов 57 Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2009 г. по делу № А742473/2008-03АП-421/2009 [Электронный ресурс]. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/04ee5168-524b-4d87afa4-04a358112564/A74-2473-2008_20090422_Postanovlenie%20apelljacionnoj%20instancii.pdf (дата обращения: 07.05.2016); См. также: Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 по делу N А12-4620/08-С9 [Электронный ресурс]. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/dd0505d7-f370-47fc-9cb351c171d14213/A12-4620-2008_20080904_Postanovlenie%20apelljacionnoj%20instancii.pdf (дата обращения: 07.05.2016). 58 Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 по делу N А26-1897/2013 [Электронный ресурс]. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/835b6e1e-9cc5-4133-a8e8-a57df05f724c/A26-18972013_20131024_Postanovlenie%20apelljacionnoj%20instancii.pdf (дата обращения: 07.05.2016); См. также Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.12.2014 N Ф07-10104/2014 по делу N А56-64582/2013 [Электронный ресурс]. URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/9e4f8e61-9fab-45d4-90d3dae7402ff070/A56-64582-2013_20141223_Postanovlenie%20kassacionnoj%20instancii.pdf (дата обращения: 07.05.2016); Апелляционное определение Омского областного суда от 25.09.2013 по делу N 33-6418/2013 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс»;

34 свидетельствует о подтверждении заказчиком факта выполнения работ, что повлекло возникновение обязательств по их оплате. Есть примеры судебных решений, где поставлен вопрос о том, что предусмотренная п.5 ст. 720 ГК РФ судебная экспертиза по смыслу этого пункта является единственно допустимым доказательством факта наличия недостатков результата строительных работ и причин их образования; «иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ». 59 Однако с такой позицией сложно согласиться: пункт 5 регулирует именно досудебную экспертизу, так как материальный закон не устанавливает процессуальных правил, о чем в данном случае также свидетельствует иное распределение расходов на проведение этой экспертизы по сравнению с процессуальными правилами. Обобщая все вышесказанное, можно прийти к следующим выводам: – Норма п.2 ст. 720 ГК РФ о подписании акта приемки диспозитивна. Акт приемки не будет отражать факт наличия явных недостатков работы, если приемка, в соответствии с договором, может быть проведена без проверки результата. – Факт наличия явных недостатков работ может быть подтвержден также заключением экспертизы, в том числе, судебной экспертизы, поэтому анализируемая норма не устанавливает правило о допустимости доказательств, разрешающее использование только письменных доказательств. Диспозитивность п. 2 ст. 720 ГК, выводимая из системного толкования пунктов 2 и 3 ст. 720 ГК, является препятствием для признания анализируемой нормы в качестве правила допустимости доказательств. Правило допустимости доказательств, в классическом его понимании, как принцип доказывания, не может быть предметом свободного распоряжения сторон, это императивное требование закона. При наличии возможности сторон исключить действие нормы п.2 ст. 720 ГК о подписании акта приемки нельзя констатировать, что в этой норме 59 Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.04.2012 по делу N А32-9315/2011 [Электронный р е с у р с ] . URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/db89fb45-2a76-48f0-b47e-a8ae8b3cd9d0/A32-93152011_20120426_Postanovlenie%20kassacionnoj%20instancii.pdf (дата обращения: 07.05.2016).

35 воплощено правило допустимости доказательств (если только мы не пересматриваем понятие допустимости доказательств в этой части). Однако, несмотря на наличие доводов о диспозитивности правила п. 2 ст. 720 ГК и о возможности подтверждения факта наличия явных недостатков другими доказательствами, совсем обесценить значение акта приемки было бы неправильным. Упоминание в п. 2 ст. 720 ГК РФ документа, удостоверяющего приемку, можно рассматривать как указание на то, что факт наличия явных недостатков – это факт, имеющий значение для обеих сторон договора и подлежащий закреплению специальным образом. Если стороны исключили составление акта приемки, это не означает, что они свободны в том, как закрепить информацию о явных недостатках в какой-либо форме. Иначе п. 2 ст. 720 ГК РФ теряет смысл, и нужно признать эту норму закона излишней. Целям сохранения информации о явных недостатках, по крайней мере, не отвечает использование наименее достоверного доказательства – свидетельских показаний. Таким образом, можно расценить положение п. 2 ст.720 ГК РФ как правило допустимости использования любых средств доказывания, кроме свидетельских показаний. §2. Правило допустимости доказательств в статье 408 Гражданского кодекса РФ Пункт 2 статьи 408 Гражданского кодекса РФ гласит: «2. Кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части. Если должник выдал кредитору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор, принимая исполнение, должен вернуть этот документ, а при невозможности возвращения указать на это в выдаваемой им расписке. Расписка может быть заменена надписью на возвращаемом долговом документе.

36 Нахождение долгового документа у должника удостоверяет, пока не доказано иное, прекращение обязательства. При отказе кредитора выдать расписку, вернуть долговой документ или отметить в расписке невозможность его возвращения должник вправе задержать исполнение. В этих случаях кредитор считается просрочившим». Статья 408 Гражданского кодекса РФ устанавливает основания прекращения обязательства надлежащим исполнением. Правило п. 2 ст. 408 ГК действовало и в прежнем законодательстве (ст. 228 Гражданского кодекса РСФСР), а также является типичным требованием принятия исполнения по законодательству многих зарубежных стран, в том числе Германии. Долговой документ чаще всего используется в денежных обязательствах 60. Комментируемая статья закрепляет презумпцию прекращения обязательства надлежащим исполнением в случае, когда долговой документ находится у должника. Большинство авторов относят исполнение обязательства к сделкам. Подробно вопрос о правовой природе исполнения договорного обязательства исследован С.В. Сарбашем, в работе которого приведен обзор различных точек зрения по данному вопросу: исполнение обязательства как особый юридический факт, как юридический поступок, как сделка (односторонняя или двусторонняя). Ученый доказывает, что в исполнении обязательства усматривается больше общего со сделками, чем отличного от них. По мнению С.В. Сарбаша, исполнение является «двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством доставления кредитору и принятия последним объекта гражданского права и прав на него (ремиссионная сделка)» 61. При этом автор считает, что исполнение не должно регулироваться ни гражданскоправовыми нормами о сделках, ни нормами о договорах, а специальных норм закона об исполнении обязательства для того, чтобы урегулировать все возникающие ситуации не хватает. 60 Комментарий к Гражданскому кодексу (части первой) под ред. Абова, Кабалкиной – 2010. Юрайт. С. 376 61 Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства / М., 2005. С. 83.

37 Не обсуждая здесь аргументы в пользу той или иной позиции относительно правовой природы исполнения обязательства (так как это не является предметом настоящего исследования), скажем только, что расписка кредитора в любом случае не является формой исполнения обязательства. Расписка кредитора о получении исполнения является документом, удостоверяющим, согласно буквальному тексту статьи, а не воплощающим в себе исполнение обязательства. Попытаемся ответить на следующий вопрос: в чем состоит смысл норм о расписке и смысл установленной законом презумпции исполнения обязательства? При толковании рассматриваемой нормы не возникает сомнений, что предоставление кредитором должнику расписки направлено на защиту должника от повторного требования исполнения обязательства и, в конечном итоге, от неосновательного обогащения кредитора. Если кредитор отказывается совершить действия, доказывающие факт исполнения должником обязательства, он считается просрочившим. В то же время норму абз.2 п. 2 ст. 408 ГК можно истолковать поразному. Первый вариант толкования: кредитор может доказывать неисполнение обязательства, несмотря на нахождение долгового документа у должника, при помощи любых средств доказывания. В таком случае долговой документ все равно остается «необходимым» доказательством – в первую очередь суд будет исследовать вопрос о том, у кого находится долговой документ, поскольку законом установлена доказательственная презумпция, которую суд не может игнорировать. Если кредитор представит другие доказательства (свидетели, другие документы) того, что обязательство не исполнено, как суд должен будет оценить их в совокупности с долговым документом, представленным должником? Действительно, на первый взгляд слова «пока не доказано иное» дают основания для вывода о том, что суд вправе будет принять другие доказательства и, сочтя их более убедительными, вынести решение в пользу кредитора. Однако при таком толковании нивелируется смысл долгового документа (или расписки кредитора), обязательность возврата долгового документа. Если

38 можно доказывать неисполнение обязательства всеми средствами доказывания, зачем в статье отдельно упомянуты долговой документ и расписка кредитора? Получается, что смысл нормы только в установлении опровержимой презумпции исполнения обязательства, а возврат долгового документа теряет свое значение. Это противоречит интересам защиты должника, воплощенным в этой норме. Интересам должника больше отвечает установление определенного доказательства, которое закрепляет его право наиболее сильно, и представление этого доказательства необходимо для подтверждения этого права (то, о чем говорили исследователи в период зарождения института допустимости доказательств, см. главу 1). Второй вариант толкования – кредитор может доказывать неисполнение обязательства с помощью любых доказательств, кроме свидетельских показаний. При этом свидетельские показания будут недопустимы не потому, что расписка или долговой документ – это письменная форма сделки по исполнению, неправильность этой позиции была обоснована выше. Свидетельские показания недопустимы потому, что в статье речь идет только о документах, удостоверяющих исполнение обязательства. Для однозначного вывода о недопустимости свидетельских показаний в рассматриваемом случае не хватает положения, аналогичного действовавшей статье 409 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. (свидетельскими показаниями нельзя доказывать обстоятельства, которые по закону требуют письменного удостоверения). Как уже говорилось, и в дореволюционные времена оно вызывало вопросы при применении, поскольку из материального закона зачастую не следовал вывод о том, какие права должны быть удостоверены и какими документами. Но означает ли отсутствие такого установления относительно свидетельских показаний в действующем процессуальном законе невозможность такого толкования только на основании материального закона? Представляется, что материальный закон все-таки может дать основания для такого ограничения использования свидетельских показаний, и именно

39 материальное право должно устанавливать эти ограничения, поскольку то, как должно быть удостоверено право и каким документом – вопрос, регулируемый именно нормами материального права. Такое толкование абз.2 п.2 ст. 408 ГК зачастую встречается в судебной практике: «факт возврата долга по договору займа не может быть подтвержден свидетельскими показаниями, а требует письменного подтверждения». 62 Наконец, возможен третий вариант толкования: по смыслу абз.2 п.2 ст. 408 ГК кредитор может доказывать неисполнение обязательства должником, только представив со своей стороны долговой документ должника. Как и в уже рассмотренном нами примере статьи 720 ГК РФ, в статье 408 имеет место указание на документ письменной формы (долговой документ удостоверяет обязательство) определенного содержания (факт исполнения обязательства должником). В пользу долгового документа как единственного допустимого доказательства свидетельствует обязанность кредитора возвратить этот документ или расписку. Если должник выдавал долговой документ, то для кредитора становится обязательным его возврат или выдача расписки в получении исполнения. Иными словами, закон предусматривает, что в результате исполнения сделки, если должником выдавался долговой документ, у должника должны быть письменные доказательства, подтверждающие надлежащее исполнение им обязательства. Эта норма императивна. При таком подходе кредитор в опровержение действующей презумпции может представить только долговой документ, выданный должником, то есть доказательство, опровергающее достоверность долгового документа или расписки кредитора в получении исполнения, представленных в дело должником. Редко, но это толкование можно встретить и в судебной практике: «по смыслу абз. 2 п. 2 ст. 408 ГК РФ допустимым доказательством неисполнения 62 Апелляционное определение Московского городского суда от 20 ноября 2015 г. по делу N 33-42651 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс» (в судебном акте не указаны мотивы, по которым суд оценил норму таким образом).

40 должником принятых на себя обязательств является только подлинник долгового документа, находящийся у кредитора».63 Принимая во внимание, что абзац 2 пункта 2 ст. 408 ГК посвящен документам, удостоверяющим права кредитора и должника, указанная норма может рассматриваться как устанавливающая статус долгового документа как единственного допустимого доказательства. §3. Правило допустимости доказательств в статье 181.4 Гражданского кодекса РФ Вступившая в силу с 1 сентября 2013 года глава 9.1 Гражданского кодекса РФ «Решения собраний» также способна поставить ряд вопросов о допустимости доказательств. Согласно п.3 ст. 181.2 ГК РФ, о принятии решения собрания составляется протокол в письменной форме; в пп. 4-5 ст. 181.2 ГК РФ установлен перечень сведений, указываемых в протоколе. При этом существенное нарушение правил составления протокола, в том числе правила о письменной форме протокола, является о снованием для признания решения собрания недействительным, в соответствии со статьей 181.4 ГК РФ. Для понимания значения такого документа, как протокол собрания необходимо предложить системное толкование приведенных норм. Во-первых, эти положения могут быть истолкованы таким образом, что решение общего собрания представляет собой сложный юридический состав. В этот состав входит и сам факт собрания необходимого количества участников, и проведение голосования без нарушения волеизъявлений его участников, но для накопления полного состава необходимо составление письменного протокола. Без письменной формы протокола состав не будет накоплен, и решение собрания как юридический факт не будет считаться состоявшимся. В таком случае отсутствие 63 Апелляционное определение Ростовского областного суда от 04.03.2014 по делу N 33-2172/2014 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс»

41 протокола собрания само по себе не означает отсутствие волеизъявления участников собрания. Во-вторых, протокол собрания можно было бы квалифицировать как форму решения собрания, аналог ценной бумаги. В этой трактовке решение собрания может существовать как юридический факт только при наличии оригинала или специально заверенной копии протокола. Поскольку дефекты формы поражают ценную бумагу, при нарушении требований к форме протокола уничтожается решение собрания. Однако это противоречит ст. 181.4 ГК, согласно которой нарушение формы является основанием оспоримости, а не ничтожности решения собрания. Третье толкование статьи состоит в том, что протокол решения является единственным допустимым доказательством факта проведения собрания, результатов собрания и состава его участников. На это опять указывает закон, выделяя документ определенной формы и определенного содержания (пп. 4-5 ст. 181.2 ГК РФ). Но такое понимание названных норм также порождает противоречие – если нет протокола, то решение собрания должно быть ничтожным, а не действительным, пока оно не оспорено в суде, как это устанавливается законом. Какова была цель введения главы 9.1 ГК РФ? Как указывается в п. 4.2 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, особенностью такого вида юридических актов, как решение собрания является «его обязательность в силу закона для всех участников собрания, в том числе и для тех, кто не принимал участия в собрании или голосовал против принятого решения»64. В пояснительной записке к проекту Федерального закона N 47538-6 отмечается, что целью введения протокола как специальной формы для решения собрания и требований к его содержанию было обеспечение «достоверности даты 64 Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации : одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс».

42 принятия решения, его содержания, установление лиц, ответственных за достоверность содержащихся в протоколе сведений» 65. Если цель протокола состоит в обеспечении достоверности, то логично было бы признать протокол единственным допустимым доказательством, потому что, например, свидетельские показания не обеспечат той степени достоверности, которая требуется для такого юридического акта, распространяющего правовые последствия на тех, кто участие в собрании не принимал. Либо следует прийти к другому выводу: протокол в глазах суда будет доказательством, обладающим «повышенной» достоверностью, но другие доказательства не исключены. Но в таком случае возникает проблема того, что протокол становится доказательством с предустановленной силой, что входит в конфликт со свободной оценкой суда, которая производится, в том числе, в отношении достоверности доказательств. Если проанализировать приведенные нормы с точки зрения правовой природы решения собрания, можно прийти к следующим выводам. Текстуально глава 9.1 Гражданского кодекса РФ помещена в подразделе 4 после главы 9, регулирующей сделки. В литературе существует две основные точки зрения на правовую природу решений собраний: сделка или особый юридический факт 66. В пояснительной записке отмечается, что «в отличие от односторонних сделок или договоров, для того чтобы решение собрания получило силу, не требуется, чтобы воля на это была изъявлена всеми субъектами, которым предоставлено право принятия решения».67 Но несмотря на приведенное различие, правовая природа решения собрания больше соответствует сделкам. На это указывает и деление недействительных решений на оспоримые и ничтожные. 65 О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Пояснительная записка к проекту Федерального закона N 47538-6 2011 [Электронный ресурс]. URL:. http://base.garant.ru/58024598/ (дата обращения: 11.05.16). 66 О природе решения собрания см., например, Ганижев А.Я. Правовая природа и виды решения общего собрания хозяйственного общества.// Журнал российского права. 2012. №8. С. 112-118. 67 О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Пояснительная записка к проекту Федерального закона N 47538-6 2011 [Электронный ресурс]. URL:. http://base.garant.ru/58024598/ (дата обращения: 11.05.16).

43 В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указывается, во-первых, на возможность применения к решениям собраний правила статьи 180 ГК РФ о признании сделки недействительной в части (п.110 Постановления Пленума). Во-вторых, для решений общих собраний участников хозяйственных обществ статьей 67.1 ГК РФ предусмотрена еще более специальная форма – нотариальное удостоверение протокола или удостоверение протокола лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров. В случае если эта форма не соблюдена, и уставом общества не предусмотрен иной способ удостоверения решения собрания, такие решения «являются ничтожными применительно к пункту 3 статьи 163 ГК РФ». 68 При этом в Постановлении указано, что статья 165 ГК к этим отношениям не применяется. Таким образом, Пленум ВС РФ, с оговорками, но допускает применение общих правил о сделках к главе 9.1 ГК (очевидно, в части, не противоречащей специальным правилам главы). Отсюда возникает вопрос о том, применяется ли к решениям собраний положения статьи 162 ГК РФ. Если считать решение собраний сделкой, то протокол решения – это письменная форма сделки. Но статья 162 ГК РФ применяется в спорах об исполнении сделки, а в споре о признании недействительным решения собрания она применяться не может. Следовательно, последствием несоблюдения письменной формы будет только возможность оспаривания решения собрания в соответствии со ст. 181.4 ГК РФ. Возвращаясь к положениям ст. 67.1 ГК РФ, необходимо уточнить, что для обществ с ограниченной ответственностью пп. 3 п.3 не устанавливает нотариальную форму удостоверения протокола в качестве единственно возможной. Нотариально удостоверенный протокол приравнен в этой статье к таким способам удостоверения, как подписание протокола всеми участниками или 68 О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации : Постановление Пленума Верховного Суда РФ [Электронный ресурс] // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 8. Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс». (п. 107).

44 частью участников или подписание протокола с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения. При этом перечень способов открытый: обществом может быть установлен иной способ подтверждения решения, не противоречащий закону. Неясным остается, какому закону не должен противоречить этот способ, и можно ли, например, указать в уставе подтверждение принятия решения показаниями нескольких свидетелей или ко всем способам относится требование достоверного установления факта принятия решения. Сравнивая ст. 67.1 ГК и ст. 181.4 ГК, необходимо отметить, что ст. 67.1 устанавливает особенности принятия решения в хозяйственных обществах, а именно удостоверение протокола собрания нотариусом или регистратором. По смыслу п.3 ст. 67.1 ГК РФ принятие решения в обществе с ограниченной ответственностью воплощается либо в нотариально удостоверенном протоколе, либо в протоколе, удостоверенном иным способом, предусмотренным уставом общества, либо решением общего собрания участников, принятым единогласно. Означает ли это, что статья 67.1 устанавливает своеобразное правило допустимости, согласно которому единственное допустимое доказательство факта проведения собрания и его результатов определяется в уставе или единогласном решении общего собрания? Так или иначе, статья 181.4 ГК РФ, сделав нарушение формы протокола основанием оспоримости решения собрания, сконструировала неразрывную связь между юридическим фактом и протоколом как доказательством (формой существования) этого факта. Даже в случае, когда протокол достоверно отражает факт собрания и достоверно отражает результаты голосования, если допущены существенные нарушения правил составления протокола, факт не может считаться имевшим место в действительности. Все эти вопросы могут быть проиллюстрированы на примере оспаривания решения собрания по основанию несоблюдения письменной формы протокола. Согласно п. 3 ст. 181.4 ГК решение собрания, в частности, вправе оспорить

45 участник, голосовавший за принятие решения или воздержавшийся от голосования, в случаях, если его волеизъявление при голосовании было нарушено. Но по смыслу ст. 181.4 ГК волеизъявление участника собрания может быть отражено только в протоколе письменной формы. Имеет ли он право доказывать, что его волеизъявление было другим, отличным от того, что зафиксировано в протоколе? Можно ли в судебном процессе установить, что результат собрания в действительности был иным, чем отражено в протоколе решения собрания? Как опровергать достоверность единственно допустимого доказательства и к чему приведет его опровержение? §4. Опровержение единственного допустимого доказательства и политико-правовые основания допустимости доказательств Продолжая рассматривать пример с оспариванием протокола решения собрания, представим, что в судебном процессе по оспариванию собранные по делу доказательства опровергают содержание протокола собрания. Если представленный протокол решения не отражает результатов собрания, имевших место в действительности, суд должен будет признать протокол собрания недостоверным доказательством. Но если мы придерживаемся той позиции, что протокол собрания является единственно допустимым доказательством факта проведения собрания, результатов собрания и состава его участников, с недостоверностью протокола уничтожается единственно допустимое доказательство, имеет ли суд возможность установить перечисленные факты? Получается, что установление в законе правила о единственном допустимом доказательстве заключает в себе конфликт. Представляются возможными два варианта разрешения этого конфликта. Если законом установлено единственное допустимое доказательство, и оно представлено в дело, суд должен руководствоваться только им при установлении факта, в подтверждение которого оно установлено как единственное допустимое. Если в дело представлен протокол решения собрания, суд не должен слушать свидетелей (в том числе, самих

46 участников собрания) или смотреть видеозапись собрания, информация о результатах голосования и о составе участников может быть получена судом только из протокола. Тогда суд вообще лишен возможности оценить единственно допустимое доказательство на достоверность. Правильно ли такое ограничение принципа свободной оценки доказательств? Либо единственно допустимое доказательство может быть опровергнуто и признано недостоверным, как и любое другое доказательство. Тогда понятие допустимости доказательств требует пересмотра в части правил о единственном допустимом доказательстве. Единственное допустимое доказательство является таковым до тех пор, пока у суда не возникнут сомнения в его достоверности. Как только мы допустили другие доказательства для установления фактов, которые подтверждаются протоколом, он сразу же утрачивает статус единственного допустимого доказательства. Причем если в процессе оспариваются факты, подтверждаемые единственным допустимым доказательством, предъявленный иск становится не средством разрешения спора о праве, а средством опровержения этого доказательства. Допустимо ли это с точки зрения природы иска? Конфликт между свободной оценкой суда достоверности доказательств и единственным допустимым доказательством может быть разрешен в принципиальной плоскости. Либо нужно отдать предпочтение принципу свободной оценки доказательств, либо нужно ограничить его, оправдав конституционно обусловленными целями. Как подчеркивал Конституционный Суд РФ, принцип свободной оценки доказательств вытекает из принципа независимости судей (ст. 120 Конституции РФ) и предполагает возможность судьи при разрешении дела оценивать доказательства по своему внутреннему убеждению69. Поэтому ограничение этого принципа должно быть конституционно обусловленным. Единственное допустимое доказательство должно обеспечивать ту степень сохранения доказательственной информации, которая бы не вызывала сомнений у 69 См., например, Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хисамиева Айрата Ирековича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : Определение Конституционного Суда РФ от 24.11.2005 N 504-О [Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы СПС «КонсультантПлюс».

47 суда. Установление единственно допустимого доказательства как раз имеет своей целью обеспечение бытия юридического факта материальной действительности наилучшим образом, то есть в наиболее достоверной форме. Поэтому требования к созданию, возникновению единственного допустимого доказательства должны быть такими, чтобы обеспечить его бесспорную достоверность. Представляется, что именно на это направлены правила ст. 67.1 ГК РФ – если протокол собрания в непубличном обществе свидетельствует нотариус или регистратор, то есть независимое лицо (в первом случае – квалифицированный публичный свидетель), тем самым обеспечивается достоверность протокола. Если протокол хозяйственного общества не будет удостоверен нотариусом, то такого юридического факта, как собрание не существует, и это решение оправдано с точки зрения обеспечения достоверности информации, которая содержится в решении. Ограничение принципа свободной оценки доказательств правилом о допустимо сти (суд не будет руководствоваться никакими другими доказательствами) в таком случае конституционно, так как за этим стоит обеспечение достоверности выражения коллективного волеизъявления, распространяющегося на тех участников гражданско-правового сообществ, которые участия в голосовании не принимали. Поэтому стоит признать правильными упомянутые выше разъяснения Пленума ВС о том, что при несоблюдении нотариальной формы протокола собрания решение ничтожно. В случае же с простой письменной формой протокола надлежащего обеспечения достоверности не происходит. Участник собрания, который отвечает за ведение протокола, имеет возможность заведомо нарушить требования к составлению протокола, в отличие от ситуации, когда составление протокола осуществляет регистратор или нотариус. Поэтому применительно к ст. 181.4 ГК РФ нельзя сказать, что это единственное допустимое доказательство. Нарушение формы протокола также должно влечь ничтожность факта собрания, но закон установил компромиссный вариант оспоримости для целей устойчивости оборота (к тому же, предусмотрена возможность «исцелить» юридический факт, проведя в

48 установленном порядке собрание, на котором будет подтверждено принятое решение). Таким образом, правило о единственном допустимом доказательстве вытекает из смысла ст. 67.1 ГК РФ, а из статьи 181.4 ГК выводить правило о допустимости не представляется возможным, так как для простой письменной формы протокола его достоверность не обеспечена настолько, чтобы ограничить в этом принцип свободной оценки доказательств. Выбор между принципом свободной оценки доказательств без изъятий и правилом допустимости доказательств – это определенное политико-правовое решение. Допустимость доказательств является препятствием для установления объективной истины по делу и, как мы уже сказали, изъятием из принципа свободной оценки доказательств. Свидетельские показания всегда рассматривались в доктрине и в судебной практике как менее достоверное средство доказывания по сравнению с письменным документом. Содержание письменных актов в дореволюционный период не могло быть доказано при помощи свидетельских показаний, хотя запрет использования свидетельских показаний не являлся абсолютным: они могли быть учтены в совокупности с другими доказательствами в других случаях. Поэтому установление в законе правила допустимости доказательств, исключающее использование свидетельских показаний, есть признание за удостоверяемым юридическим фактом такой важности, при которой этот факт не может быть подтвержден наименее достоверным из средств доказывания. Что касается установления правила единственного допустимого доказательства в отношении документа определенной формы и содержания, это правило придает документу такое бесспорное значение, что: 1) право, воплощенное в этом документе, по своей ценности должно подлежать повышенной защите;

49 2) до определенных пределов должен быть исключен риск возможной недостоверности документа; 3) участники правоотношения должны осознавать значение этого документа. В свете последнего замечания можно охарактеризовать проблему с такой стороны: если правило допустимости доказательств и выводимо из смысла закона, насколько это правильно с точки зрения участников правоотношений (если кредитор не считает расписку должника единственным допустимым доказательством неисполнения должником принятых на себя обязательств, он лишается возможности защитить свое право)? Может быть, с этой точки зрения, более правильно установление правил допустимости в законе expressis verbis, чтобы участники могли однозначно сделать вывод о том, является ли норма «рекомендательной» или она императивно предписывает им определенную модель поведения. Заключение

50 В настоящей работе был исследован феномен допустимости доказательств, а именно вопрос о том, может ли правило допустимости доказательств вытекать из смысла материальных норм права. По итогам работы автор приходит к следующим выводам: 1. Допустимость доказательств включает в себя такие разновидности, как: - допустимость использования любых средств доказывания, кроме свидетельских показаний; - допустимость использования только письменных доказательств определенной формы и содержания с исключением других средств доказывания. 2. Из смысла пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ вытекает правило о недопустимости использования свидетельских показаний для доказывания факта наличия явных недостатков работ. Несмотря на то, что пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ можно считать диспозитивной нормой (с учетом установлений пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса РФ), и на то, что факт наличия явных недостатков может быть подтвержден другими доказательствами (в том числе, заключением судебной экспертизы), можно сделать вывод в пользу наличия в этой норме правила допустимости. Пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ указывает на документ письменной формы, в котором стороны фиксируют информацию о приемке, в том числе, о явных недостатках работ. С точки зрения баланса интересов сторон, этот документ важен и для подрядчика, и для заказчика. В акте приемки отражается право заказчика предъявить претензии по явным недостаткам работы, а подрядчик, в свою очередь, защищен от необоснованных претензий заказчика. Несмотря на упоминание в данной норме акта приемки (документа определенной формы и содержания), недостаточно оснований для вывода о том, что это правило о единственно допустимом доказательстве определенной формы и содержания. Возможно, законодатель хотел ввести правило о единственном допустимом доказательстве только определенной формы и содержания, но систематическое толкование норм о подряде не позволяет сделать такой вывод.

51 Указание п.2 ст. 720 ГК РФ следует рассматривать как норму, устанавливающую особое значение информации о явных недостатках, и, как следствие, необходимость ее закрепления в форме, обеспечивающей достоверность этой информации. По смыслу статьи 720 ГК РФ в процесс доказывания наличия недостатков не должны допускаться свидетели, поскольку целям сохранения информации о явных недостатках, по крайней мере, не отвечает использование наименее достоверного доказательства – свидетельских показаний. В противном случае смысл п.2 ст. 720 ГК РФ был бы утрачен, и следовало бы признать эту норму излишней. Даже если стороны договора имеют возможность исключить действие правила о фиксации факта наличия явных недостатков в акте приемки, это не означает, что они свободны в доказывании этого обстоятельства. В этом случае они принимают на себя риск не сохранения этой информации в достоверных доказательствах. 3. Из смысла пункта 2 статьи 408 Гражданского кодекса РФ вытекает правило о том, что долговой документ должника (или расписка кредитора, если она была выдана) является единственно допустимым доказательства надлежащего исполнения обязательства должником. В пользу долгового документа как единственного допустимого доказательства свидетельствует обязанность кредитора возвратить этот документ или расписку. Если должник выдавал долговой документ, то для кредитора становится обязательным его возврат или выдача расписки в получении исполнения. Иными словами, закон предусматривает, что в результате исполнения сделки, если должником выдавался долговой документ, у должника должны быть письменные доказательства, подтверждающие надлежащее исполнение им обязательства. Эта норма является императивной. П.2 ст. 408 ГК РФ указывает на документ, имеющий значение для обеих сторон – в долговом документе воплощается право кредитора требовать исполнения, а нахождение долгового документа у должника защищает его от предъявления к нему этого требования. Если бы эта статья не устанавливала запрета доказывать неисполнение обязательства любыми средствами доказывания,

52 зачем отдельное упоминание о долговом документе и расписке кредитора? Если бы смысл данной нормы был только в установлении опровержимой презумпции исполнения обязательства, то возврат долгового документа теряет свое значение, что противоречит интересам защиты должника, воплощенным в этой норме. Интересам должника больше отвечает установление определенного доказательства, которое закрепляет его право наиболее сильно, и представление этого доказательства становится необходимым для подтверждения его права. 4. Установление правил допустимости доказательств представляет собой изъятие из принципа свободной оценки доказательств судом. Суд лишен возможно сти оценивать до стоверно сть единственного допустимого доказательства, в противном случае при опровержении другими доказательствами достоверности единственного допустимого доказательства оно утрачивает свой статус единственно допустимого. Для того чтобы оправдать ограничение принципа свободной оценки доказательств, необходимо обеспечение повышенной достоверности этого доказательства. 5. На основании положений статей 181.2, 181.4 Гражданского кодекса РФ сделать вывод о наличии правила допустимости доказательств в отношении протокола собраний, составляемого в простой письменной форме, не представляется возможным. Пример ст.ст. 181.2, 181.4 ГК РФ служит иллюстрацией предыдущего вывода, так как в случае с простой письменной формой протокола надлежащего обеспечения достоверности этого доказательства не происходит. Участник собрания, который отвечает за ведение протокола, имеет возможность заведомо нарушить требования к составлению протокола, в законе не созданы препятствия для недостоверности протокола. Поэтому применительно к ст. 181.4 ГК РФ нельзя сказать, что это единственное допустимое доказательство. В отличие от ст.ст. 181.2, 181.4 ГК РФ, правило о единственном допустимом доказательстве вытекает из смысла ст. 67.1 ГК РФ, так как составление протокола собрания участников хозяйственного общества осуществляет регистратор или нотариус. Здесь законодательно обеспечена достоверность протокола собрания,

53 так как составление доказательства отдано третьему лицу, не имеющему заинтересованности в подлоге этого документа. По смыслу статьи 67.1 ГК РФ нотариально удостоверенный протокол собрания хозяйственного обще ства или протокол такого собрания, удостоверенный регистратором, являются единственными допустимыми доказательствами факта принятия решения собраний и результатов собрания. В результате проведенного исследования можно сделать общий вывод о том, что принципиально правило допустимости может вытекать из смысла материального закона, а не быть установлено в законе expressis verbis. Во всех проанализированных нормах материального права отсутствует прямой запрет использования определенных видов средств доказывания, но положения закона свидетельствуют о наличии в них именно правил допустимости доказательств. Формальным аргументом в подтверждение сделанного вывода служит то, что под формулировками действующих процессуальных кодексов «согласно закону» (ст. 68 АПК РФ) или «в соответствии с законом» (ст. 60 ГПК РФ) можно понимать и установления закона expressis verbis, и смысл закона. Правила о допустимости требуют обращения к материальным нормам закона, поскольку то, как удостоверяется право и в каком документе оно воплощено – это вопрос, регулируемый именно нормами материального права. Список использованной литературы 1. Нормативно-правовые акты и иные официальные документы 1.1. Федеральные законы.

54 1.1.1. Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть первая [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 ноября 1994 N 51-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 1994. – № 32. – Ст. 3301. – (в редакции от 31 января 2016 г.). – СПС «КонсультантПлюс». 1.1.2. Гражданский кодекс Ро ссийской Федерации: Часть вторая [Электронный ресурс] : федер. закон от 26 января 1996 N 14-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 1996. – № 5. – Ст. 410. – (в редакции от 1 июля 2015 г.). – СПС «КонсультантПлюс». 1.1.3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] : федер. закон от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2002. – N 30. – Ст. 3012. – (в ред. от 1 мая 2016 г.). – СПС «КонсультантПлюс». 1.1.4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Электронный ресурс] : федер. закон от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. –2002. – N 46. – Ст. 4532. – (в ред. от 30 декабря 2015 г.). – СПС «КонсультантПлюс». 1.2. Нормативно-правовые акты, утратившие силу. 1.2.1. Декрет о суде № 2 1917 г. [Электронный ресурс] : / Декреты советской власти. Т.I. М., Гос.изд-во полит.литературы, 1957. – Режим доступа : http://www.hist.msu.ru/ER/Etext/DEKRET/o_sude2.htm 1.2.2. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР : Гражданский процессуальный кодекс Р.С.Ф.С.Р. -М.,1923. -56 с. – (утр. силу). 1.2.3. Основы гражданского судопроизводства : закон СССР от 08.12.1961 // Ведомости ВС СССР. – 1961. – N 50. – Ст. 526 – (утр. силу). 1.2.4. Гражданский кодекс РСФСР : закон РСФСР от 11.06.1964 // Ведомости ВС РСФСР. – 1964. – N 24. – Ст. 406 – (утр. силу). 1.2.5. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР : Официальный текст / Юридическая комиссия Совета министров РСФСР. - М. :Юрид. лит.,1964. -255 с. – (утр. силу). 1.3. Акты высших органов судебной власти Российской Федерации, имеющие нормативное содержание 1.3.1. О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия [Электронный ресурс] :

55 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Бюллетень Верховного Суда РФ. – N 1. – 1996. (ред. от 03.03.2015) – СПС «КонсультантПлюс». 1.3.2. Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда : Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ № 51 от 24.01.2000 [Электронный ресурс] // Вестник ВАС РФ. – N 3. – 2000. – СПС «КонсультантПлюс». 1.3.3. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хисамиева Айрата Ирековича на нарушение его конституционных прав статьей 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации : Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.11.2005 N 504-О [Электронный ресурс]. – СПС «КонсультантПлюс». 1.3.4. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Статика Инжиниринг" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации : Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2010 N 537-О-О [Электронный ресурс]. – СПС «КонсультантПлюс». 1.3.5. О свободе договора и ее пределах [Электронный ресурс] : Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – N 5. – 2014. – СПС «КонсультантПлюс». 1.3.6. О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] : Постановление Пленума Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. – N 8. 2015. – СПС «КонсультантПлюс». 1.4. Иные официальные документы 1.4.1. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации : одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г. – 2. СПС «КонсультантПлюс». Материалы судебной практики

56 2.1. Акты арбитражных судов Российской Федерации 2.1.1. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 по делу N А12-4620/08-С9 [Электронный ресурс]. Режим д о с т у п а : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/dd0505d7-f370-47fc-9cb351c171d14213/A12-4620-2008_20080904_Postanovlenie%20apelljacionnoj %20instancii.pdf 2.1.2. Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 по делу N А12-4620/08-С9 [Электронный ресурс]. Режим д о с т у п а : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/dd0505d7-f370-47fc-9cb351c171d14213/A12-4620-2008_20080904_Postanovlenie%20apelljacionnoj %20instancii.pdf 2.1.3. Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда : утв. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.02.2011 N 1 [Электронный ресурс]. – СПС «КонсультантПлюс». 2.1.4. Постановление ФАС Центрального округа от 03.10.2011 по делу А482519/2010 [Электронный ресурс]. Режим доступа : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/aa092fc2-a601-4100-876b5d908da25c95/A48-2519-2010_20111003_Reshenija%20i %20postanovlenija.pdf 2.1.5. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.04.2012 по делу N А32-9315/2011 [Электронный ре сурс]. Режим до ступа : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/db89fb45-2a76-48f0-b47ea8ae8b3cd9d0/A32-9315-2011_20120426_Postanovlenie%20kassacionnoj %20instancii.pdf 2.1.6. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 по делу N А26-1897/2013 [Электронный ресурс]. Режим д о с т у п а : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/835b6e1e-9cc5-4133-a8e8a57df05f724c/A26-1897-2013_20131024_Postanovlenie%20apelljacionnoj %20instancii.pdf

57 2.1.7. Постановление ФАС Поволжского округа от 28.03.2014 по делу А121880/2013 [Электронный ресурс]. Режим доступа : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/b6941482-b311-4a2e-92e809d10c4e7d8a/A12-1880-2013_20140328_Postanovlenie%20kassacionnoj %20instancii.pdf 2.1.8. Определение ВАС РФ от 22.07.2014 N ВАС-9153/14 по делу N А5664049/2013 [Электронный ре сурс]. Режим до ступа : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/46b65658-d0cc-4d30-9d91c9092c2aac08/A56-64049-2013_20140722_Opredelenie.pdf 2.1.9. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.12.2014 N Ф07-10104/2014 по делу N А56-64582/2013 [Электронный ресурс]. Режим доступа : http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/9e4f8e61-9fab45d4-90d3-dae7402ff070/A56-64582-2013_20141223_Postanovlenie %20kassacionnoj%20instancii.pdf 2.2. Акты судов общей юрисдикции 2.2.1. Апелляционное определение Омского областного суда от 25.09.2013 п о д е л у N 3 3 - 6 4 1 8 / 2 0 1 3 [ Эл е кт р о н н ы й р е су р с ] . – С П С «КонсультантПлюс». 2.2.2. Апелляционное определение Ростовского областного суда от 04.03.2014 п о д е л у N 3 3 - 2 1 7 2 / 2 0 1 4 [ Э л е кт р о н н ы й р е су р с ] . – С П С «КонсультантПлюс». 2.2.3. Апелляционное определение Московского городского суда от 20 ноября 2015 г. по делу N 33-42651 [Электронный ресурс]. – СПС 3. «КонсультантПлюс». Специальная литература 3.1. Книги 3.1.1. Абова, Т.Е. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Том 1, части первая, вторая ГК РФ /Т. Е. Абова, Л. В. Андреева, Е. Б. Аникина и др. ; Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. К а б а л к и н а ; И н с т и т у т го с уд а р с т в а и п р а в а Ро с с и й с ко й академии наук. – 5-е изд., перераб. и доп., науч.-практ. – М. : Юрайт, 2010. – 926 с.

58 3.1.2. Абрамова, Е.Н. Комментарий к ГК РФ : учеб.изд. / Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко, К. М. Арсланов и др. ; Под ред. А. П. Сергеева. – Учеб. изд. – М. : Проспект, 2012. – 992 с. 3.1.3. А в д ю ко в , М . Г. П р и н ц и п з а ко н н о с т и в г р а ж д а н с ко м судопроизводстве / М.Г. Авдюков. – М. :Изд-во Московского университета, 1970. – 204 с. 3.1.4. Авилов Г.Е. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй : постатейный / Авт. кол. Г. Е. Авилов, М. И. Брагинский, В. В. Глянцев и др. ; Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Садиков ; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. – 5-е изд., испр. и доп. с исп. судебно-арбитражной практики – М. : Юридическая фирма "Контракт"; Издательский Дом "Инфра-М", 2006. – 987 с. 3.1.5. Бентам, И. О судебных доказательствах : Трактат Иеремии Бентама / И. Бентам; пер. с франц. И. Гороновичем ; по изданию Дюмона. – Киев. : Типография М. П. Фрица, 1876. – 421 с. 3.1.6. Боннер, А. Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе : Монография / А. Т. Боннер. – СПб. : ООО " Университетский издательский консорциум "Юридическая книга", 2009. –830 с. 3.1.7. Борисов, А. Б. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой, части второй, части третьей, части четвертой :Постатейный : С постатейными материалами и практическими разъяснениями / Авт. коммент. и сост. А. Б. Борисов. – 8-е изд., перераб. и доп. – М. :Книжный мир,2008. – 1248 с. 3.1.8. Брагинский, М. И. Договорное право. Книга первая, Общие положения / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. – 3-е изд., стер. – М. : Статут, 2011. – 847 с. 3.1.9. Васьковский, Е.В. Учебник гражданского процесса /Е. В. Васьковский ; Авт. предисл., ред. В. А. Томсинов ; Московский

59 г о с у д а р с т в е н н ы й университет им. М. В. Ломоносова. Юридический факультет. – М. : Зерцало, 2003. – 442 с. 3.1.10. Вершинин, А.П. Гражданский процесс : учебник / А.П. Вершинин, Л.А. Кривоносова, М.А. Митина. и др., Авт. кол. под ред. В. А. Мусина, Н. А. Чечиной, Д. М. Чечота. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : ПРОСПЕКТ, 2000. – 472 с. 3.1.11. Гордейчик, А. В. Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах /А.В. Гордейчик. – Хабаровск : РИОТИП, 2000. –170 с. 3.1.12. Гордон, В.М. Устав гражданского судопроизводства : С позднейшими узаконениями, законодательными мотивами и разъяснениями по решениям Гражд. Кассац. Департамента, Общего Собрания и Соединенного Присутствия 1-го и Кассац. Департаментов Правительствующего Сената и циркулярами Министерства Юстиции / В.М. Гордон ; системат. и сост. В. Гордон. – 5-е изд., испр. и доп., неофициальное. – С.-Петербург : Издание Юридического Книжного Магазина Н. К. Мартынова,1911. – 1024 с. 3.1.13. Егоров, Н.Д. Гражданское право : учебник: / Авт. кол. : Н. Д. Егоров, И. В. Елисеев, А. А. Иванов и др.; Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – 6-е изд., перераб. и доп., учеб. – М. : Проспект, 2002. Т.1 – 776 с. 3.1.14. Иванов, О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе : курс лекций / О.В. Иванов. М-во высш. и сред. спец. образования РСФСР Иркутский гос. ун-т им. А. А. Жданова. Вып. 1 – Иркутск, 1973. – 160 с. 3.1.15. Исаченко, В.Л. Гражданский процесс : Практический комментарий на вторую книгу Устава гражданского судопроизводства / В.Л. Исаченко ; Т.2. – Минск : Типо-литография Б. И. Соломонова, 1891. – 348 с.

60 3.1.16. с Клейнман, А. Ф. Основные вопросы теории доказательств в о в е т с к о м гражданском процессе / А.Ф. Клейнман. – Отв. ред. М. А. Гурвич ; Академия наук СССР. Институт права. – М. ; Л. : Изд-во АН СССР,1950. – 72 с. 3.1.17. Козлов, А.С. Актуальные проблемы теории доказательств в науке гражданского процесса : учеб.пособие / А.С. Козлов; под ред. К. Г. Шеметовой, Б. Н. Кузнецова. – М-во высш. и сред. спец. образования РСФСР. Иркутский гос. ун-т им. А. А. Жданова. – Иркутск, 1980. – 86 с. 3.1.18. Молчанов, В.В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве : монография / В. В. Молчанов. – 2-е изд., науч. – М. : Городец, 2010. – 432 с. 3.1.19. Н е ф е д ь е в , Е . А . У ч е б н и к р у с с ко го г р а ж д а н с ко го судопроизводства / Е. А. Нефедьев. – Краснодар : Советская Кубань, 2005. – 480 с. 3.1.20. Резниченко, И.М. О принципе объективной истины в советском гражданском судопроизводстве / И.М. Резниченко. – М. : "Труды ВЮЗИ". – Т.2. – 1965. – 351 с. 3.1.21. Сарбаш, С. В.Исполнение договорного обязательства / С. В. Сарбаш. – М. : Статут, 2005. – 636 с. 3.1.22. Сахнова, Т. В. Курс гражданского процесса / Т. В. Сахнова. – 2-е и з д . , перераб. и доп., учеб. – М. : Статут, 2014. – 784 с. 3.1.23. Треушников, М. К. Относимость и допустимость доказательств в гражданском процессе. – М. :Юрид. лит.,1981. – 96 с. 3.1.24. Юдельсон, К. С. Судебные доказательства и практика их использования в советском гражданском процессе / К.С. Юдельсон. – М. : Госюриздат,1956. – 251 с. 3.1.25. П Ярков В.В., Гражданский процесс : учебник / Д. Б. Абушенко, В. . Воложанин, С. Л. Дегтярев и др. ; отв. ред. В. В. Ярков ;

61 Уральская государственная юридическая академия, Кафедра гражданского процесса. – 9-е изд., перераб. и доп. – М. : Инфотропик Медиа,2014. – 758 с. 3.2. Статьи 3.2.1. Ганижев А.Я. Правовая природа и виды решения общего собрания хозяйственного общества./ А.Я. Ганижев // Журнал российского права. – 2012. – №8. –С. 112–118. 3.2.2. Гурвич, М. А. Принцип объективной истины советского гражданского процессуального права / М. А. Гурвич // Советское государство и право. – 1964. – № 9. – С. 98–107 3.2.3. Молчанов, В.В. Допустимость доказательств в гражданском судопроизводстве / В.В. Молчанов // Арбитражный и гражданский процесс. – 2006. – №1. С. – 61 – 71. 3.2.4. Молчанов, В.В. О предустановленных и допустимых доказательствах / В.В. Молчанов // Законодательство. –2005. – № 4. С. – 62–71. 3.3. Авторефераты диссертаций. 3.3.1. Калпин, А.Г. Письменные доказательства в судебной практике по гражданским делам : автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук ; Науч. рук. А. Ф. Клейнман /А.Г. Калпин; Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова. Юридический факультет. – М.,1966. – 20 с. 3.3.2. Логинов, П. В.Свидетельские показания в советском гражданском процессе : автореф.дисс. на соискание уч. степ. канд. юрид. наук / П.В. Логинов ; Министерство культуры СССР. Московский государственный юридический институт. – М.,1953. 4. –15 с. Интернет-ресурсы. 4.1. О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации : Пояснительная записка к проекту Федерального закона N 47538-6 2011 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://base.garant.ru/58024598/

Рецензии:

Авторизуйтесь, чтобы добавить рецензию

- у работы пока нет рецензий -

Отзывы:

Авторизуйтесь, чтобы оставить отзыв